VwGH 84/07/0261

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 8.480,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 4. August 1982 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 138 aufgetragen

a) die am Nordrand das Grundstückes Nr. nnnn/2 KG NN, entlang des rechten Ufers des N-baches bestehende etwa 25 m lange und 80 cm bis zu 2 m hohe Einfriedungsmauer aus Betonschalsteinen samt Gitterzaun binnen drei Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides zu entfernen oder

b) binnen Monatsfrist ab Rechtskraft dieses Bescheides um wasserrechtliche Bewilligung für diese unter a) angeführte Bauführung im Hochwasserabflußbereieh des N-baches bei der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten anzusuchen und diesem Ansuchen ein von einem nachkundigen ausgearbeitetes den Bestimmungen des § 103 WRG 1959 entsprechendes Projekt (3-fach) anzuschließen. Dieses Projekt muß auch Berechnungen über den Hochwasserabgang des N-baches enthalten, und zwar fußend auf Profilaufnahmen, einem Bachlängenschnitt und autorisierten Hochwasserangaben des hydrologischen Landesdienstes (B/3- : des Amtes der NÖ Landesregierung). Der Übersichtslageplan muß auch die in der KG NM anrainenden Grundstücke enthalten."

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer berufen. Die belangte Behörde ordnete zunächst für den 1. Dezember 1982 eine mündliche Verhandlung an, zu der der Beschwerdeführer nachweislich geladen wurde, aber nicht erschienen ist. Der Amtssachverständige für Wasserbautechnik stellte in dieser Verhandlung fest, daß die Bauführung offenbar innerhalb des Hochwasserabflußbereiches der 10- jährlichen Hochwasserführung liege. Inwieweit sich die Bauführung auf den Bereich des öffentlichen Wassergutes erstrecke, müßte durch Mappenvergleich festgestellt werden. Dem Augenschein nach sei die Bauführung jedenfalls in einem Zeitraum erfolgt, der nach Erlassung des Wasserrechtsgesetzes 1934 liege. Da ein Projekt, welches die Berechnungen über den Hochwasserabflußbereich des Nbaches, einen Bachlängenschnitt und entsprechende Querprofile enthalte, vom Beschwerdeführer kaum zu erhalten sein werde, werde ein einschlägiges fachtechnisches Gutachten dann erstellt werden können, wenn die autorisierten Hochwasserangaben des hydrologischen Landesdienstes des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung vorlägen. Aus diesem Grunde wäre das 5-jährliche bzw. auch das 10-jährliche Hochwasserereignis seiner Durchflußmenge nach im gegenständlichen Bereich des N-baches festzustellen. Der Amtssachverständige für Hydrographie teilte sodann der belangten Behörde mit, auf Grund von theoretischen Berechnungen, die auf Regenspenden und geschätzten Abflußbeiwerten basierten, könnten die nachfolgende HQ-Werte angenommen werden:

HQ 10 zirka 3,5 m3/sec

HQ 5 zirka 2,0 m3/sec. Hierin seien allerdings abflußmindernde Umstände, wie z.B. ungenügende Durchflußöffnungen (Brücken und Rohre) und nicht ausreichend ausgebaute Gerinneteilstrecken nicht berücksichtigt. Der Einzugsbereich betrage zirka 1,9 km2. Der Amtssachverständige für Wasserbautechnik der belangten Behörde erstattete sodann folgendes Gutachten:

"Die erneuerte Einfriedung des Berufungswerbers ist eindeutig und klar als Bauführung am Ufer zu bezeichnen und besteht kein Zweifel an der wasserrechtlichen Bewilligungspflicht gemäß § 38 WRG 1959. Das bestehende Bachprofil ist nicht in der Lage, die häufig auftretenden Hochwässer in der Größenordnung von 3,5 m3/sec ohne Ausuferung abzuführen. Bei derartigen Abflußereignissen wird der Zaunsockel bereits benetzt werden. Am flußabwertigen Ende der Einfriedung bzw. auf Höhe der als Eckpfeiler bezeichneten Mauerstücke ist eine Engstelle im Bachlauf gegeben, wo durch die Mauer die ungünstigen Verhältnisse noch verschlechtert werden. Bereits derzeit deuten Ausspülungen am Mauerfundament auf die starken Wasserangriffe hin. Vergleiche der Bachbreite in der Natur mit dem Mappenstand legen den Schluß nahe, daß Teile der Einfriedung auf öffentlichem Wassergut liegen. Zu den Behauptungen in der Berufung, daß es sich um eine Wiederinstandsetzung handelt, wird vermerkt, daß der mit Schalsteinen errichtete Zaunsockel sowie der Eckpfeiler teilweise auf dem alten Bruchsteinsockel aufgesetzt wurden. Die Bauführungen gehen über den ursprünglichen Umfang hinaus und müssen aus technischer Sicht als Neuerung angesehen werden. Die Tatsache, daß gerinneaufwärts ein Rohrdurchlaß bestehe, welcher wie eine Dosierblende funktioniert, ändert am oben geschilderten Sachverhalt bzw. an der Bewilligungspflicht nichts. Der Durchlaß kann zwar das Abflußgeschehen beeinflussen, aber es ist dadurch nur bedingt ein wirksamer Rückhalt möglich. Einerseits werden die häufigen Hochwässer und der Druck durch den Durchlaß abgeführt und andererseits kommt es bei extremen Ereignissen zu einem Überströmen des Weges. Die hydraulischen Details wie z.B. Gefälle liegen nicht vor. Ob bzw. inwieweit der Durchlaß bewilligt wurde, ist ha. nicht bekannt. Die Einfriedung liegt am linken Ufer des Nbaches. Bezüglich der Bezeichnung des Ufers ist demnach der angefochtene Bescheid fehlerhaft. Zusammenfassend ist die Aussage möglich, daß, soweit es sich um die technischen Gegebenheiten handelt, der Bescheid der Erstinstanz vom 28. Juni 1982 zu Recht erlassen wurde."

Dieses Gutachten sowie die gutächtliche Äußerung des Amtssachverständigen für Hydrographie und eine Ablichtung der Verhandlungsschrift zum 1. Dezember 1982 wurden dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme übermittelt. Dieser hat mit Schriftsatz vom 14. September 1983 gegen diese Gutachten Einwände erhoben und im wesentlichen ausgeführt, es sei ihm nie ein Bescheid vom 28. Juni 1982 zugestellt worden. Seine Bauführungen im Bereich des N-baches seien nicht gemäß § 38 WRG 1959 bewilligungspflichtig, sondern bewilligungsfrei gemäß § 41 Abs. 3 WRG 1959. Seine Bauführungen lägen 1,60 m hinter der Grundgrenze; eine Berührung des öffentlichen Wassergutes sei unrichtig. Unrichtig sei auch die Feststellung in der Verhandlungsschrift, daß der Beschwerdeführer keine Einwendungen vor der Verhandlung vom 1. Dezember erhoben habe, da er am 29. November 1982 in einem Schriftsatz in 16 Punkten solche vorgebracht habe.

Mit dem nun vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 5. Juni 1984 wurde gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 der Bescheid der Behörde erster Instanz wie folgt abgeändert:

"a) die am Nordrand des Grundstückes Nr. nnnn/2, Katastralgemeinde NN, entlang des linken Ufers des N-baches bestehende etwa 25 m lange und 80 cm bis zu 2 m hohe Einfriedungsmauer aus Betonschalsteinen samt Gitterzaun binnen drei Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides zu entfernen oder

b) binnen Monatsfrist ab Rechtskraft dieses Bescheides um wasserrechtliche Bewilligung für diese unter a) angeführte Bauführung im Hochwasserabflußbereich des N-baches bei der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten anzusuchen und diesem Ansuchen ein von einem fachkundigen ausgearbeitetes den Bestimmungen des § 103 WRG 1959 entsprechendes Projekt (3-fach) anzuschließen. Der Übersichtslageplan muß auch die in der Katastralgemeinde NM anrainenden Grundstücke enthalten".

In der Begründung dieses Bescheides wurde im wesentlichen ausgeführt, Erhebungen über andere Einfriedungen in der Umgebung hätten unterbleiben können, weil dies keinen Einfluß auf das gegenständliche Verfahren habe. Ebenso könne die Beachtung des Querschnittes des Rohrdurchlasses zu keinem anderen Ergebnis im Rahmen der Beweisführung führen. Entgegen den Ausführungen in der Berufung sei auch das Parteiengehör im Verfahren vor der Behörde erster Instanz gewahrt worden, da das eingeholte Gutachten des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik mit Schreiben vom 5. April 1982 dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht worden sei. Unrichtig sei auch die Behauptung, daß auf dem Bescheid der Behörde erster Instanz die Unterschrift des Bescheiderlassers fehle. Das im Bescheid der Behörde erster Instanz unrichtig benannte Bachufer sei nunmehr richtiggestellt worden. Zum Vorbringen, daß der N-bach durch ein dünnbesiedeltes Gebiet fließe, sei auszuführen, daß diese Tatsache für ein Verfahren gemäß § 38 WRG 1959 nicht relevant sei. Die Bauführungen des Beschwerdeführers stellten keinesfalls eine Wiederinstandsetzung der früheren Begrenzung des Grundstückes dar. Unerheblich sei auch, wo der Verlauf der Grundstücksgrenze zum Bach liege, weil gemäß § 38 nur erheblich sei, ob es sich um die Errichtung von Bauten an Ufern handle. Eine Anwendung der §§ 41 und 42 WRG 1959 sei schon deshalb ausgeschlossen, da der Beschwerdeführer selbst immer nur von einer Wiederherstellung der Einfriedung gegen den Bach spreche und davon, daß Wild und Nutztiere in das Grundstück eindrängen, was offensichtlich durch Neuerrichtung der Einfriedung verhindert werden sollte. In dem umfangreichen Vorbringen sei es dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen, den Widerspruch zwischen dem Vorbringen zu überbrücken, daß einerseits nur eine seit 1928 bestehende Einzäunung instandgesetzt und andererseits durch die Herstellung einer Mauer angeblich ein Schutzwasserbau neu errichtet werde. Die Amtssachverständigen für Wasserbautechnik hätten im Verfahren festgestellt, daß es sich hier um eine bauliche Herstellung im Sinne des § 38 Abs. 1 WRG 1959 handle. Dem Vorbringen, es seien durch den Leiter der Berufungsverhandlung Einwendungen verleugnet worden, sei entgegenzuhalten, daß aus der Feststellung des Verhandlungsleiters, daß bisher Einwendungen beim Landeshauptmann von Niederösterreich nicht vorgebracht worden seien, bei logischer Interpretation dieses Textes hervorgehe, daß sich "Einwendungen" auf die Anberaumung der Verhandlung beziehe. Es sei gerade Gegenstand dieser mündlichen Berufungsverhandlung gewesen, unter Beiziehung des Beschwerdeführers auf dessen Einwendungen einzugehen. Es liege deshalb keineswegs eine wahrheitswidrige Erklärung des Verhandlungsleiters vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich nach dem Beschwerdevorbringen in seinem Recht, nicht durch einen wasserpolizeilichen Auftrag zu einem bestimmten Handeln verpflichtet zu werden, verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer behauptet Verletzung des Parteiengehörs, weil er zu einer örtlichen Erhebung des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik der Behörde erster Instanz nicht beigezogen und das von diesem Sachverständigen erstellte Gutachten ihm nicht zur Kenntnis gebracht worden sei. Die Feststellung in der Verhandlungsschrift der belangten Behörde vom 1. Dezember 1982, daß bisher keine Einwendungen beim Landeshauptmann von Niederösterreich vorgebracht worden seien, sei unrichtig, da er mit Eingabe vom 29. November 1982 solche bekanntgegeben hätte; diese seien bei der Verhandlung nicht berücksichtigt worden.

Die Nichtbeiziehung des Beschwerdeführers zu einer örtlichen Erhebung stellt keine Verletzung von Verfahrensvorschriften dar, da eine solche Verpflichtung der Behörde im AVG 1950 nicht vorgesehen ist. Das auf Grund dieser örtlichen Erhebung erstellte Gutachten wurde nach der Aktenlage dem Beschwerdeführer übermittelt; ein Rückschein über diese Zustellung liegt allerdings nicht im Akt. Selbst wenn dem Beschwerdeführer diese gutächtliche Äußerung nicht zugekommen sein sollte, so liegt darin sowie in der tatsächlich unrichtigen Feststellung der belangten Behörde in der Verhandlungsschrift vom 1. Dezember 1982, daß bisher keine Einwendungen vorgebracht worden seien - diese Feststellung steht entgegen der Auffassung der belangten Behörde im Zusammenhang mit dem Hinweis auf § 42 AVG 1950 in der Verständigung von der Verhandlung und kann sich daher nur auf den Gegenstand der Verhandlung beziehen - keine wesentliche Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, da dem Beschwerdeführer im weiteren Verfahren, insbesondere vor der belangten Behörde, ausreichend Gelegenheit geboten war, sich zu den Beweisaufnahmen der Sachverständigen zu äußern, wovon der Beschwerdeführer Gebrauch gemacht hat.

Der Beschwerdeführer behauptet in der Beschwerde weiters, daß § 38 Abs. 1 WRG 1959 zu Unrecht herangezogen worden sei, da die wiedererrichtete Einfriedung nicht im Hochwasserabflußgebiet liege und auch nicht als Bauten am Ufer anzusehen sei.

Gemäß § 38 Abs. 1 WRG 1959 ist zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist.

Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Meinung handelt es sich hiebei nicht um einen Schutz- oder Regulierungswasserbau im Sinne der §§ 41 und 42 WRG 1959, da die vom Beschwerdeführer hergestellten Anlagen insbesondere nicht gegen die schädliche Einwirkung des Wassers errichtet worden sind. Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, daß der Beschwerdeführer auf dem ihm gehörigen Grundstück nnnn/2 KG NN ein Mauerwerk zur Einfriedung seines Grundstückes errichtet hat. Nach dem Spruch des bekämpften Bescheides beurteilte die belangte Behörde auf Grund der eingeholten Sachverständigengutachten diese Bauführung als eine Anlage innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflußbereiches des Nbaches. Für eine solche Annahme ist aber das vorliegende Gutachten nicht ausreichend. Denn aus der bloßen Angabe, daß der Abflußwert eines 10-jährlichen Hochwassers zirka 3,5 m3/sec auf Grund von theoretischen Berechnungen in diesem Bachbereich betrage, ist nicht schlüssig zu erkennen, daß die Anlagen des Beschwerdeführers bereits im Hochwasserabflußbereich lägen. Dazu hätte es einer eingehenden Darstellung der tatsächlichen Abflußverhältnisse in diesem Bereich bedurft. Dabei wäre auch zu prüfen gewesen, ob und inwieweit die Abflußverhältnisse durch den oberhalb bestehenden Rohrdurchlaß berührt werden. Hingegen ist die Frage, ob das Mauerwerk auch öffentliches Wassergut berührt, ohne rechtliche Bedeutung. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist es auch unerheblich, ob das Gebiet, durch das der N-bach fließt, ein dünnbesiedeltes Gebiet ist und ob andere Anrainer am Bach eigenmächtig wasserrechtlich bewilligungspflichtige Bauten errichtet haben.

In der Begründung des bekämpften Bescheides wird auch zum Ausdruck gebracht, daß es sich bei dem vom Beschwerdeführer errichteten Mauerwerk um einen Bau am Ufer handle. Hiefür sei es unerheblich, wo der Verlauf der Grundgrenze zum Bach liege. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten dazu nur ausgeführt, daß die erneuerte Einfriedung des Beschwerdeführers eindeutig und klar als Bauführung am Ufer zu bezeichnen sei. Ein Gutachten, das sich mit der dem Sachverständigen auch nicht zukommenden rechtlichen Feststellung der Bewilligungspflicht einer Anlage begnügt, ohne den Befund und eine Begründung mitzuteilen, genügt nicht als Grundlage für einen Bescheid. Die Annahme einer Bewilligungspflicht für die baulichen Herstellungen des Beschwerdeführers als Bau am Ufer wäre, gleichgültig in welchem Abstand von der Grundgrenze die Einfriedungsbauten aufgerichtet worden sind, gerechtfertigt, wenn der Beschwerdeführer am Rande eines Gewässerbettes, das aus der Sohle und jenen Streifen des Ufers besteht, die in der Regel unter Wasser liegen und äußerlich am Fehlen einer Grasnarbe kenntlich sind, die Mauern und Betonfundamente errichtet hat. Ob ein solcher Sachverhalt vorliegt, kann dem Befunde des Gutachtens nicht entnommen werden.

Da der Sachverhalt sohin in wesentlichen Punkten einer Ergänzung bedarf, war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 lit. c Z. 2 VwGG 1965 aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 7. April 1981, BGBl. Nr. 221.

Wien, am 20. November 1984