VfGH V88/00 ua

Spruch:

1. Der Antrag auf Aufhebung von Teilen der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 2. September 1999, Z551.352/140-VIII/1/99, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 22. September 1999, wird zurückgewiesen.

2. Die Worte ", der Linzer Elektrizitäts, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft" im §1 Z1 litd der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 2. September 1999, Z551.352/140-VIII/l/99, mit der die Tarife für das Netzbereitstellungsentgelt bestimmt werden, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 22. September 1999, werden für die Zeit bis zum Ablauf des 1. Dezember 2000 als gesetzwidrig aufgehoben.

Die als gesetzwidrig aufgehobenen Verordnungsbestimmungen sind auf Zeiträume zwischen dem 22. September 1999 und 2. Dezember 2000 nicht mehr anzuwenden.

Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit ist zur unverzüglichen Kundmachung dieses Ausspruches im Bundesgesetzblatt II verpflichtet.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) ist schuldig, der antragstellenden Gesellschaft zu Handen ihrer Rechtsvertreter die mit € 2.325,36 bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

3. Im übrigen wird der Antrag auf Aufhebung von Teilen der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 2. September 1999, Z551.352/140-VIII/l/99, mit der die Tarife für das Netzbereitstellungsentgelt bestimmt werden, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 22. September 1999, zurückgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1.1. Die antragstellende Gesellschaft, Rechtsnachfolgerin der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft, betreibt ein eigenes Übertragungsnetz und versorgt in ihrer Eigenschaft als Elektrizitätsunternehmen den Stadtbereich Linz und das untere Mühlviertel. Sie stellt die auf Art139 Abs1 B-VG gestützten Anträge:

"1. §1 Z. 2 litd) und §2 Abs2 Z. 3, 3.1 litd) sowie 3.2 litd) der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten Zl. 551352/140-VIII/1/99, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden; und

2. §1 Z. 1 litd) und §2 Abs1 Z. 1 litd) der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten Zl. 551352/140-VIII/l/99, mit der Tarife für das Netzbereitstellungsentgelt bestimmt werden;

als gesetzwidrig aufzuheben.

Für den Fall, daß ein unmittelbarer Eingriff in die Rechtssphäre der Antragstellerin auch durch §2 Abs2 Z. 3, 3.1 litd) und 3.2 litd) der VO des BMfwA Zl. 551352/140-VIII/1/99 und durch §2 Abs1 Z. 1 litd) der VO des BMfwA Zl. 551352/140-VIII/1/99 verneint wird, wird der Eventualantrag gestellt, lediglich

1. §1 Z. 2 litd) der VO des BMfwA Zl. 551352/140-VIII/l/99 und

2. §1 Z. 1 litd) der VO des BMfwA Zl. 551352/140-VIII/l/99

als gesetzwidrig aufzuheben."

1.2. Die antragstellende Gesellschaft bringt zur Begründung der Antragslegitimation Folgendes vor:

"Die Antragstellerin ist Betreiberin eines eigenen Übertragungsnetzes [...]. In ihrer Eigenschaft als Elektrizitätsunternehmen (i.S. §7 Z. 20 ElWOG) versorgt sie nicht nur über eigene Mittelspannungsnetze den Stadtbereich Linz, sondern auch über ihr 110 kV-Netz (Hochspannungsnetz) das untere Mühlviertel. Das der Antragstellerin gehörige 110 kV-Netz bildet den Kernteil des 110 kV-Netzes im Großraum Linz; es dient einerseits der Abfuhr der eigenen Kraftwerksleistung sowie der Versorgung der Großabnehmer und andererseits dem Fremdbezug und der Versorgung der Umspannwerke, welche das 10 kV- sowie 30 kV-Netz der Antragstellerin und von Weiterverteilern versorgt; es weist Übergabestellen zu den Netzen der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich und der Verbundgesellschaft auf, worüber ein jährlicher Fremdbezug an elektrischer Energie in der Größenordnung von ca. 640 GWh erfolgt.

Wie in dem beiliegenden Gutachten des Prof. Dr. H G [...] dargetan wird, weisen die Netze der Antragstellerin sowohl auf der Hochspannungsebene, als auch auf den tieferen Spannungsebenen Charakteristiken auf, die die Bestimmung eigener Netztarifbereiche und Netztarife für das Versorgungsgebiet der Antragstellerin nicht nur rechtfertigen, sondern als geboten erscheinen lassen.

[...]

Für die Netzebenen 2 und 3 [nicht jedoch für die Netzebenen 4 bis 7] wurden die Netze der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich, der Antragstellerin und der Elektrizitätswerk Wels Aktiengesellschaft zu einem Netzbereich, nämlich dem Bereich Oberösterreich zusammengefaßt und für diesen Bereich ein (einheitlicher) Systemnutzungs- sowie Netzbereitstellungstarif bestimmt.

[...]

Das Netz der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich ist aufgrund verschiedener Umstände kostenungünstiger als das Netz der Antragstellerin. Durch die Einbeziehung beider Netze in einen einheitlichen Netzbereich werden daher Kostenunterschiede verwischt und der Wettbewerbsvorteil, den die Antragstellerin aus ihrem kostengünstigeren Netz haben könnte, vernichtet. Eine Analyse der Netzkosten im Gutachten des Prof. Dr. H G [...] zeigt, daß der einheitliche Netzbereich Oberösterreich für den Verbraucher eine Mehrbelastung von rund 20 % bedeutet, was für die Antragstellerin zur Folge hat, daß sie ihren Marktvorteil in diesem Ausmaß nicht lukrieren kann. Dies hat zur Folge, daß der einheitliche Netzbereich Oberösterreich das Jahresergebnis der Antragstellerin in Bezug auf die Netznutzungskosten erheblich ungünstig beeinflußt und, wie aus der beiliegenden Detaildarstellung [...] hervorgeht, die Antragstellerin im Jahre 1999 mit Mehrkosten in der Höhe von rund ATS 27 Mio. belastet.

[...]

Der einheitliche Netzbereich Oberösterreich für die Netzebenen 2 und 3 verhindert, daß dem Tarif verursachungsgerechte Kosten zugrunde gelegt werden; und zwar deshalb, weil eben der Preisbestimmung stets die gesamten Kosten der betreffenden Netzebene eines Netzbereiches zugrunde zu legen sind und damit ein Effekt entsteht, der einer horizontalen Quersubventionierung gleichkommt. Damit wird ein Wettbewerb auf den Netzebenen 2 und 3 verhindert.

Der für die Antragstellerin bestehende Nachteil des einheitlichen Netzbereiches Oberösterreich für die Netzebenen 2 und 3 zeigt sich auch auf der Erlösseite, weil die Netzkosten der Antragstellerin durch die angeordnete Erfassung der Gesamtkosten des Netzbereiches erhöht werden, wohin gegen die Erlöse der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich höher ausfallen, weil deren Netzkosten, durch Einbeziehung des 'kostengünstigeren' Netzes der Antragstellerin, verringert werden.

Bezüglich des freien Kunden entsteht der schon erwähnte wettbewerbsverzerrende Effekt durch Verlust des Marktvorteiles in Folge der, im Vergleich zur Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich, erheblich günstigeren Netzkosten. Die Antragstellerin muß bei ihrer Preisgestaltung höhere Netzkosten berücksichtigen, als sie dies im Falle eines Eigennetzbereiches tun könnte, was einen erheblichen betraglichen Unterschied ausmacht.

Ferner ist zu berücksichtigen, daß der die tatsächlichen Netzkosten einebnende Systemnutzungstarif der Netzebenen 2 und 3 notwendigerweise gravierende Bedeutung für die unternehmensstrategischen Entscheidungen der Antragstellerin betreffend den Netzausbau im 110 kV-Bereich hat. Jede Maßnahme eines Unternehmens hat über die Gesamtkostenerfassung Auswirkungen für das jeweils andere Unternehmen, was Rationalisierungs- und Synergiemaßnahmen verhindern oder zumindest erschweren kann. Unternehmensspezifische Produktivitätsabschläge im Sinne §23 Abs5 und 6 GrundsatzVO sind nicht angemessen bestimmbar.

[...]

Das Gebot die als Festpreise determinierten Systemnutzungstarife und Netzbereitstellungsentgelte, 'zu fordern, anzunehmen oder zu vereinbaren' ist auch von aktueller Wirkung (vgl. VfSlg. 12379/1990). Der Eingriff durch die bekämpften Verordnungsbestimmungen erfolgt unmittelbar.

Der Antragstellerin steht auch ein anderer, zumutbarer Weg zur Geltendmachung der Gesetzwidrigkeit nicht zur Verfügung: Gemäß §62 ElWOG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer für eine Stromlieferung oder eine Netzdienstleistung einen höheren Preis als den von der Behörde nach diesem Bundesgesetz bestimmten Höchst- oder Festpreis oder einen niedrigeren Preis als den von der Behörde nach diesem Bundesgesetz Mindest- oder Festpreis auszeichnet, fordert, annimmt oder sich versprechen läßt. Der Antragstellerin ist es nicht zumutbar, sich im Falle zB der Forderung eines niedrigeren Preises als des tarifmäßig festgesetzten einer Bestrafung auszusetzen (vgl VfGH, G45,46/00, Pkt II.3. sowie Hinweise auf den zugrundeliegenden Prüfüngsbeschluss). Die Antragslegitimation der Antragsstellerin ist daher jedenfalls gegeben (vgl. VfSlg. 11684/1988, 11853/1988, 13725/1994, 14260/1995 u.a.)."

1.3.1. In der Sache behauptet die antragstellende Gesellschaft ua einen Widerspruch der bekämpften Bestimmungen der Systemnutzungstarifverordnungen mit der GrundsatzVO und führt dazu aus:

"[...] Selbst wenn man davon ausgeht, daß §§25, 34 ElWOG sowie die Systemnutzungstarif-GrundsatzVO (BGBl II 1999/51) aufgrund des Erkenntnisses des VfGH vom 29.6.2000, in welchem der VfGH ausgesprochen hat, daß die Aufhebung dieser Bestimmungen mit 30.06.2001 in Kraft tritt, verfassungsrechtlich unangreifbar sind, sind die angefochtenen Bestimmungen aus den folgenden Erwägungen rechtswidrig:

§21 Abs1 Z. 2 der Systemnutzungstarif-GrundsatzVO (BGBl II 1999/51) bestimmt als Netzbereich der Netzebenen 2 und 3 'die jeweiligen durch das Übertragungsnetz der in Anlage 3 zu §2 des Bundesverfassungsgesetzes BGBl I 143/1998, angeführten Unternehmen abgedeckten Gebiete'. Demnach gilt für das Bundesland Oberösterreich als zu bestimmender Netzbereich der Netzebenen 2 und 3 jenes Gebiet, das durch die Landesgesellschaft OKA (nunmehr Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich) abgedeckt wird.

Da das Übertragungsnetz der Energie Aktiengesellschaft OÖ nicht das gesamte Bundesland Oberösterreich abdeckt und insbesondere nicht jenen Teil des Landesgebietes erfaßt, der durch das Übertragungsnetz der Antragstellerin abgedeckt wird, ergibt sich bei gesetzeskonformer Interpretation des §21 Abs1 Z. 2 der Systemnutzungstarif-GrundsatzVO, daß für das Bundesland Oberösterreich in den Netzebenen 2 und 3 nur für das, von der Energie AG OÖ, nicht aber auch für das von der Antragstellerin, abgedeckte Gebiet ein Netzbereich bestimmt ist.

Entgegen dieser Bestimmung der GrundsatzVO bestimmen die Verordnungen des BMfwA, mit der Tarife für das Netzbereitstellungsentgelt (Zl. 551352/140-VIII/1/99) und mit der die Systemnutzungstarife (Zl. 551352/140-VIII/1/99) bestimmt werden, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf §21 der GrundsatzVO, in §1 Z. 1 litd) bzw. §1 Z. 2 litd) in der Netzebene 3 für Oberösterreich einen Netzbereich mit jenem Gebiet, das vom Netz der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich, der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft sowie vom Netz der Elektrizitätswerk Wels Aktiengesellschaft abgedeckt wird.

Diese beiden Netzbereichsfestlegungen widersprechen somit der Bestimmung des §21 Abs1 Z. 2 der Systemnutzungstarif-GrundsatzVO, indem sie für Oberösterreich in der Netzebene 3 auch jenes, vom Netz der Antragstellerin abgedeckte Gebiet dem gemäß §21 Abs1 Z. 2 GrundsatzVO definierten Netzbereich Oberösterreich zuweisen.

Die NetzbereitstellungsentgeltsVO und die SystemnutzungstarifVO sind als Durchführungsverordnungen i.S. Art18 Abs2 B-VG zu qualifizieren, mit welchen die in der Systemnutzungstarif-GrundsatzVO (BGBl II 1999/51) enthaltenen Bestimmungen lediglich präzisiert werden dürfen; soweit sie daher eine Regelung treffen, die im Grundsatzgesetz keine Grundlage haben oder gegen eine 'Grundsatzbestimmung' verstoßen, entsprechen sie nicht den verfassungsgesetzlichen Grundsätzen des Art18 Abs2 BVG (vgl. VfSlg. 11072, 11547 u.a.).[...]"

1.3.2. Die antragstellende Gesellschaft legte ein Gutachten zur "Bildung eines Netztarifbereiches für den Großraum Linz" (verfasst von Prof. Dr. H G, ETH Zürich) vor, welches ausführt, dass das 110 kV-Netz der Antragstellerin in funktioneller und energiewirtschaftlicher Sicht ein Übertragungsnetz darstelle. Die Bildung eines eigenen Netztarifbereiches sei zu empfehlen:

"Netztarif - zugeordnetes 110 kV-Netz

[...]

An dieser Stelle muß aus gutachtlicher Sicht und in Kenntnis der Netzverhältnisse in Österreich festgehalten werden, daß gerade auf der 110-kV-Ebene Eigentumsverhältnisse, Übertragungsaufgaben und tatsächliche Lastflüsse stark ineinandergreifen, wobei die Verbundgesellschaft und mehr als eine Landesgesellschaft beteiligt sind. Es ist durchaus richtig, daß es sich hierbei um komplexe Verhältnisse handelt. Es ist aber von vornherein nicht einzusehen, daß eine Zusammenlegung erfolgen muß, um damit abrechnungstechnischen Schwierigkeiten aus dem Weg zu gehen. In einigen Fällen wird es sinnvoll sein, Tarifbereiche zusammenzulegen. In anderen Fällen spricht jedoch vom Prinzip der Anwendung des Punktmodells und des Wälzverfahrens nichts dagegen, auf der gleichen Spannungsebene getrennte Tarifbereiche zu bilden und ungeachtet der Übergabestellen auf derselben Spannungsebene eine Nutzungsgebühr zu erheben. Ein derartiges Vorgehen kann damit begründet werden, daß auf einer Netzebene eine eindeutige Lastflußrichtung vorherrscht und damit an einem Ende Verbraucher gedeckt werden, für die wenig an Transportleistung aufgewendet wird, während am anderen Ende das gesamte Netz in Anspruch genommen wird. Funktionell ist damit kein Unterschied zwischen dem Bezug auf einer Spannungsebene einerseits und dem Bezug von Energie auf der tieferen Spannungsebene andrerseits, wobei im letzteren Fall die Energie über den Umspanner zwischen den Spannungsebenen fließt.

Mit der Empfehlung im Gutachten [H/S] 110-kV-Stromkreise funktionell sinnvoll dem Höchstspannungsnetz zuzuordnen, ist bereits eine funktionelle Unterscheidung vorgegeben. Damit entstehen von vornherein zwischen 110-kV-Netzbereichen Übergabestellen, an denen die Netzbenutzung verrechnet wird. Dabei wird jedoch keine mehrfache Verrechnung von Netzgebühren vollzogen, da auch die Kosten der Netzbereiche getrennt werden. Dies entspricht auch den Anforderungen an den Systemnutzungstarif, wie sie in den Erläuterungen zur Verordnung zur Bestimmung des Systemnutzungstarifs [...], Ziffer 1.2.2.4 formuliert wurden.

[...]

Die Bildung eines eigenen Netztarifbereiches für die ESG zieht einige Umstellungen und Festlegungen bezüglich der Übergabestellen nach sich. Ohne daß aber vorerst auf eine Abgrenzung des Netzes und auf eine genaue Definition des Tarifbereiches eingegangen wird, sollen noch einige zusätzliche Argumente vorgebracht werden, die für einen eigenen Netztarif sprechen.

Ein erster Punkt ist die Tatsache, daß der Fremdbezug der ESG aus dem Höchstspannungsnetz, d.h. über Ernsthofen und aus den Donaukraftwerken Abwinden-Asten und Ottensheim-Wilhering erfolgt. Die aus den nahegelegenen Donaukraftwerken in das 110-kV-Netz gelieferte elektrische Energie wird physikalisch zu einen Teil ins ESG-Netz abgegeben, der restliche Teil fließt ins Höchstspannungsnetz. Lastflußuntersuchungen haben gezeigt, daß zu Winter- und Sommerhöchstlastzeiten die Richtung der Flüsse vorwiegend von Ernsthofen in das 110-kV-Netz zeigt. Ein Transit in das 110-kV-Netz nach Puchberg findet nur ausnahmsweise statt. Die Trennstelle im UW Wegscheid und dem 110-kV-Netzteil zwischen den Umspannwerken Wegscheid und Lambach ist im Normalschaltzustand geöffnet, dadurch findet kein Energieaustausch statt. Nur bei Störungen und bei Energieüberschuß im 110-kV-Netz des Großraumes Linz wird das 110-kV-Netz zwischen Wegscheid und Lambach von Wegscheid aus versorgt. Das obere Mühlviertel und der Raum Eferding werden von den Kraftwerken Ranna und Partenstein einschließlich Ottensheim-Wilhering versorgt. Damit treten keine wesentlichen Flüsse in Richtung Großraum Linz auf. Die Versorgung dieses Netzteiles hat damit keinerlei Auswirkungen auf das 110-kV-Netz im Großraum Linz. Was hier festgehalten werden soll, ist die Tatsache, daß physikalische Transite in benachbarte Netzbereiche nur im begrenzten Ausmaß über die 100-kV-Stromkreise des Großraumes Linz ausgehend von Ernsthofen stattfinden und daß damit das ESG-Netz, wie es auch im Gutachten [H/S] ausgeführt ist, direkt vom Höchstspannungsnetz versorgt wird.

Wird von diesem Anschluß an das Höchstspannungsnetz ausgegangen, so ergibt sich dafür ein natürlicher Netztarifbereich, wie er als Sonderfall im [Gutachten H/S] als möglich vorgesehen ist. Zu diskutieren ist dabei, welche Zuordnung von 110-kV-Stromkreisen sinnvoll ist und wo die Übergabestellen gelegt werden sollen. Leitlinie soll der schon oben erwähnte dominante Lastfluß sein. Wenn Übergabestellen gewählt werden, bei denen der Lastfluß vornehmlich in eine Richtung zeigt, dann ergeben sich keine großen Schwierigkeiten bei der Festlegung von Nutzungsgebühren und Kostenumlegungen. Weitere Gesichtspunkte sind die Überdeckung mit dem Versorgungsgebiet der ESG und bestehende Nutzungsrechte an 110-kV-Leitungen.

Netztarifbereiche und Netztarife sind auch für die tieferen Spannungsebenen zu bestimmen. Die Struktur der ESG-Mittelspannungsnetze 10 und 30 kV ist einerseits durch das städtische Versorgungsgebiet, sowie durch gewerblich/industrielle Abnehmer und andererseits die flächendeckende Versorgung des unteren Mühlviertels charakterisiert. Die dabei vorherrschenden Netzverhältnisse sind nicht mit denjenigen des übrigen Oberösterreich vergleichbar. Dies ist ein weiteres bedeutendes Argument für die Bildung eines eigenen Netzbereiches der ESG."

1.3.3. Das vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten vor Erlassung der Systemnutzungstarif-Verordnungen in Auftrag gegebene Gutachten H/S, auf das sich auch das von der antragstellenden Gesellschaft vorgelegte Gutachten bezieht, enthält im Kapitel 6.2.3.2, "Tarifbereiche", zur Frage der Zusammenfassung des 110 kV-Netzes der antragstellenden Gesellschaft mit jenem der Oberösterreichischen Landesgesellschaft folgende Ausführungen:

"Einen Sonderfall [...] stellt die Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG (ESG) dar, deren 110-kV-Netz zwar galvanisch mit dem OKA-Netz (Oberösterreichische Kraftwerke AG) verbunden ist, die aber ihre Restversorgung in der Regel direkt aus der Höchstspannungsstation Ernsthofen über zwei 110-kV-Doppelleitungen im Eigentum der Verbundgesellschaft (VG) bezieht und damit praktisch direkt der Höchstspannungsebene unterlagert ist. Zwar dienen diese Leitungen ebenso wie die im ESG-Versorgungsgebiet liegenden OKA-Leitungen auch Versorgungsaufgaben von OKA und VG. Wenn ESG jedoch bereit ist, die Kosten dieser OKA- und VG-Leitungen sowie den entsprechenden Teil der 380(220)/110-kV-Transformatoren in Ernsthofen voll in die eigene Tarifberechnung einzubeziehen, die schwierige Zuordnung von Netzkapazitäten zu Versorgungsaufgaben also entfällt, könnte aus tariflicher Sicht der ESG freigestellt werden, statt der Zusammenfassung mit dem OKA-Netz und der Vereinbarung von Ausgleichszahlungen eigenständige Ebenen 2 und 3 einzuführen."

2. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit erstattete eine Äußerung, in der er beantragt, die Anträge kostenpflichtig als unzulässig zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Er weist einerseits darauf hin, dass mit der Bestimmung des §66a ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 [Art7 des Energieliberalisierungsgesetzes] die angefochtenen Verordnungen bis zur Neuregelung der entsprechenden Sachgebiete durch Verordnungen des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, ab 1. Oktober 2001 der Energie-Control Kommission, als Bundesgesetz in Geltung bleiben. Die angefochtenen Verordnungen würden somit ab 2. Dezember 2000 als Bundesgesetz gelten. Darüber hinaus habe der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis VfSlg. 16.042/2000 die angefochtene Systemnutzungstarifverordnung unter Fristsetzung als gesetzwidrig aufgehoben, weshalb hinsichtlich dieser Verordnung nur eine Anlassfallwirkung in Betracht komme. Weiters verweist der Bundesminister auf seine im Verfahren V31-32/00, V45-47/99 erstattete Stellungnahme. Darauf ist jedoch nicht einzugehen, da Verweisungen auf andere, nicht in einem verbundenen Verfahren erstattete Schriftsätze im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof grundsätzlich unzulässig sind (VfSlg. 11.611/1988, 12.577/1990, 15.458/1999, 16.605/2002).

3. Über Aufforderung des Verfassungsgerichtshofs erstattete die antragstellende Gesellschaft eine Äußerung, in der sie zu folgenden Fragen Stellung nahm:

"Der Verfassungsgerichtshof ersucht, das Modell sowie die tatsächlich gemäß §17 Abs3 der Grundsatzverordnung für den Zeitraum der Geltungsdauer der bekämpften Verordnungen von der antragstellenden Gesellschaft geleisteten Ausgleichszahlungen mitzuteilen und näher zu erläutern. Weiters wird ersucht, darzulegen, ob und allenfalls wie sich diese Ausgleichszahlungen auf die den Kunden der antragstellenden Gesellschaft vorgeschriebenen Entgelte für die Netznutzung ausgewirkt haben. Führten die Ausgleichszahlungen lediglich zu einer Vermögensverschiebung zwischen den Netzbetreibern?"

Die antragstellende Gesellschaft führte zum Ausgleichszahlungsmodell nach §17 Abs3 GrundsatzVO aus, dass es für die Netzebenen 2 und 3 im Bereich des Landes Oberösterreich 4 Netzbetreiber mit 110-kV-Leitungen gäbe: Die Verbundgesellschaft, die Energie AG OÖ, die antragstellende Gesellschaft und die Wels-Strom Gesellschaft. Es bestehe zwischen diesen auf der Netzebene 3 zu Tarifierungszwecken zusammengefassten Eigentümern der Übertragungsnetze für den Zeitraum der Geltungsdauer der Systemnutzungstarifverordnungen 1999 (22. September 1999 bis 31. Dezember 2000) nach wie vor kein Einvernehmen über die Ausgleichszahlungen. Eine Einigung über das Modell der Ausgleichszahlungen gäbe es erst ab 30. April 2002.

Die antragstellende Gesellschaft habe von den von ihr berechneten Systemnutzungsentgelten für den Strombezug aus der Netzebene 3 die so genannten "Plankosten" ihres eigenen 110-kV-Netzes ["das sind jene Kosten, die vom Antragsgegner bei Erlass der bekämpften Verordnungen den bekämpften Preisansätzen (zusätzlich zu den Kosten der anderen, im Netzbereich Oberösterreich auf der Netzebene 3 zusammengefassten Übertragungsnetzen) zugrunde gelegt wurden"] einbehalten und lediglich die darüber hinaus vereinnahmten Systemnutzungsentgelte an die Energie AG OÖ abgeführt.

Die Ausgleichszahlungen würden sich keinesfalls auf die von den Linzer Kunden entrichteten Entgelte für die Netznutzung auswirken. Sie würden nur zu Vermögensverschiebungen zwischen den Netzbetreibern führen. Der einheitliche Netzbereich Oberösterreich bedeute jedoch für die Netzkunden der antragstellenden Gesellschaft eine Mehrbelastung von bis zu 20% im Vergleich zur Festlegung gesonderter Systemnutzungstarife für das 110-kV-Netz der antragstellenden Gesellschaft. Überdies verliere die antragstellende Gesellschaft durch die gemeinsamen Systemnutzungstarife den Wettbewerbsvorteil, der ihr aufgrund eines kostengünstigeren Netzes zukommen würde.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die Anträge erwogen:

1. Zum Antrag auf Aufhebung von Teilen der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, und zwar zu dessen Zulässigkeit:

1.1. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. Dezember 2000, V42-44/00, V49/00, V52-53/00 (VfSlg. 16.042/2000), wurde die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, Z551.352/140-VIII/1/99, verlautbart im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom 22. September 1999, aufgehoben und ausgesprochen, dass sie nicht mehr anzuwenden ist. Im Beschluss vom 14. März 2001, V62-64/00, V85-87/00, V90-92/00, V144-145/00 (VfSlg. 16.139/2001) stellte der Verfassungsgerichtshof fest, dass die Verordnung durch §66a Abs6 des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes idF BGBl. I Nr. 121/2000 mit Wirkung vom 2. Dezember 2000 als Bundesgesetz in Geltung gesetzt wurde. Im Hinblick darauf entfalte das aufhebende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. Dezember 2000, V42-44/00, V49/00, V52-53/00 (VfSlg. 16.042/2000), die Wirkung der Feststellung, dass die genannte Verordnung gesetzwidrig war und nicht mehr anzuwenden ist.

Mit dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 149/2002 wurde in das Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz (ElWOG) die (Verfassungs)Bestimmung des §66b eingefügt. Diese Bestimmung ordnet - ihrem Wortlaut nach - an, dass die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, vom 22. September 1999, Z551.352/140-VIII/1/99, auf im Zeitraum vom 23. September 1999 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2000 verwirklichte Sachverhalte - abgesehen von jenen Fällen, denen "im Zuge der Aufhebung dieser Verordnungen durch den Verfassungsgerichtshof oder im Zuge des Ausspruches der Gesetzwidrigkeit der Verordnungen Anlassfallwirkung im Sinne des Art139 Abs6 oder des Art140 Abs7 B-VG zuzuerkennen ist" - anzuwenden ist. Der Verfassungsgerichtshof hat diese Bestimmungen im Erkenntnis vom 8. März 2004, G7/03, nicht als verfassungswidrig aufgehoben. Er ging davon aus, dass die äußerst ungeschickt formulierten Regelungen nichts anderes als ein rückwirkendes Inkrafttreten der Systemnutzungstarifverordnung auf der Stufe eines Bundesverfassungsgesetzes, und zwar mit dem zeitlichen Anwendungsbereich vom 23. September 1999 bis 31. Dezember 2000, bewirkt haben.

Die Aufhebung bzw. Feststellung der Gesetzwidrigkeit der bekämpften Verordnung und der Ausspruch, dass diese nicht mehr anzuwenden ist, durch das Erkenntnis VfSlg. 16.042/2000 bzw. den Beschluss VfSlg. 16.139/2001 wurden daher durch die Verfassungsbestimmung des §66b ElWOG nicht berührt.

1.2. Nach Lage des Falles ist die geltend gemachte Betroffenheit zum Zeitpunkt der Entscheidung allerdings nicht mehr gegeben. Die in dieser Verordnung enthaltenen Preisregelungen können durch den Ausspruch des Verfassungsgerichtshofes, dass sie nicht mehr anzuwenden ist, als Verordnungsbestimmungen keine Wirkungen mehr entfalten.

Dazu kommt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. zB. VfSlg. 12.633/1991, 16.532/2002) ein bereits aufgehobenes Gesetz bzw. eine bereits aufgehobene Verordnung wegen entschiedener Sache nicht neuerlich Gegenstand eines entsprechenden Aufhebungsbegehrens sein können.

1.3. Der vorliegende Antrag war mangels erforderlicher Legitimation der antragstellenden Gesellschaft daher aus diesen Gründen als unzulässig zurückzuweisen.

Dieser Beschluss konnte in nichtöffentlicher Sitzung gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG ohne vorangegangene mündliche Verhandlung gefasst werden.

2. Zum Antrag betreffend die Aufhebung von Teilen der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, Z551.352/140-VIII/l/99, mit der die Tarife für das Netzbereitstellungsentgelt bestimmt werden (im Folgenden NBE-VO):

2.1. Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

2.1.1. §25 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz (im Folgenden ElWOG) in der Stammfassung BGBl. I Nr. 143/1998 lautete:

"Bestimmung der Systemnutzungstarife

§25 (unmittelbar anwendbares Bundesrecht) (1) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten hat, vor Bestimmung der Systemnutzungstarife, durch Verordnung, welche des Einvernehmens mit dem Hauptausschuß des Nationalrates bedarf, Grundsätze für die Bestimmung der für den Zugang zu einem Übertragungsnetz zu veröffentlichenden Preise (Systemnutzungstarife) zu erlassen. Die Systemnutzungstarife werden durch den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung oder Bescheid bestimmt.

(2) Diesen Systemnutzungstarifen sind die mit der Nutzung des Übertragungsnetzes verbundenen Kosten einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlages zugrundezulegen.

(3) Diese Systemnutzungstarife haben dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen.

(4) Die für den Netzzugang geltenden Systemnutzungstarife sind als Festpreise zu bestimmen."

2.1.2. Die §§3, 8, 17 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Festlegung der Grundsätze, die bei der Bestimmung des Systemnutzungstarifes angewendet werden, BGBl. II Nr. 51/1999, idF GrundsatzVO, lauteten:

"Systemnutzungsentgelte

Entgelte für die Inanspruchnahme des österreichischen

Elektrizitätsnetzes

§3. Betreiber von Übertragungs- und Verteilernetzen haben für die Inanspruchnahme ihres in Österreich gelegenen Elektrizitätsnetzes sowie der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen von den an diesen Netzen angeschlossenen Netzbenutzern nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Verordnung nachstehende Entgelte zu verlangen:

1. 1. Netznutzungsentgelt;
2. 2. Netzverlustentgelt;
3. 3. Systemdienstleistungsentgelt;
4. 4. Netzzutrittsentgelt;
5. 5. Netzbereitstellungsentgelt;
6. 6. Entgelt für Meßleistungen

   sowie

   7. Entgelt für die Ausgleichsversorgung.

[...]

Netzbereitstellungsentgelt

§8. (1) Das Netzbereitstellungsentgelt ist als Pauschalbetrag für den vom Netzbetreiber zur Ermöglichung des Anschlusses bereits durchgeführten und vorfinanzierten Ausbau der in §20 Abs1 Z3 bis 7 und §20 Abs2 Z3 bis 10 umschriebenen Netzebenen, die für die Netznutzung im vereinbarten Ausmaß tatsächlich in Anspruch genommen werden, zu leisten.

(2) Das Netzbereitstellungsentgelt hat den Grundsätzen des Verursachungsprinzips und der einfachen Administration zu folgen.

(3) Bezugsgröße für die Ermittlung des Netzbereitstellungsentgelts ist das vereinbarte Ausmaß der Netznutzung. Das Ausmaß der Netznutzung wird durch die Inanspruchnahme der Netzkapazität unter den Gesichtspunkten von Zeit und Leistung bestimmt. Auf vereinbarte Einschränkungen der Netznutzung, insbesondere der Verfügbarkeit, ist angemessen Bedacht zu nehmen.

(4) Wird die Netznutzung innerhalb des Bereiches eines Netzbetreibers örtlich übertragen, ist das bereits geleistete Netzbereitstellungsentgelt in jenem Ausmaß anzurechnen, in dem sich die vereinbarte weitere Netznutzung gegenüber der bisherigen tatsächlich nicht ändert.

(5) Die Höhe der Pauschalbeträge gemäß Abs1 ist für die einzelnen Netzebenen vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten jährlich als Fixpreis zu bestimmen. Die Berechnung hat sich an den durchschnittlichen Ausbaukosten für neue und für die Verstärkung von bestehenden Übertragungs- und Verteilnetzen zu orientieren. Die aus der Verrechnung des Netzbereitstellungsentgelts vereinnahmten Erlöse dürfen einen Anteil von 30 v. H. der jährlich erforderlichen Netzinvestitionen im Durchschnitt der letzten 5 Jahre nicht überschreiten.

(6) Die tatsächlich vereinnahmten Netzbereitstellungsentgelte sind über einen Zeitraum von 20 Jahren, bezogen auf die jeweilige Netzebene gemäß §20 aufzulösen, sodaß sie sich kostenmindernd auf das Netznutzungsentgelt nach §4 auswirken.

(7) Geleistete Netzbereitstellungsentgelte sind innerhalb von 15 Jahren nach Bezahlung nach einer mindestens 3 Jahre ununterbrochen dauernden Verringerung der Ausnutzung der bereitgestellten Anschlußleistung oder 3 Jahre nach Stillegung des Netzanschlusses des Endverbrauchers in der Höhe des gemäß Abs5 festgesetzten Pauschalbetrages zurückzuerstatten. Ein Anspruch auf Rückerstattung ist ausgeschlossen, wenn die Verringerung der Anschlußleistung infolge der Stromerzeugung aus Anlagen erfolgt, die in der Verfügungsgewalt des Endverbrauchers stehen oder infolge der Errichtung einer Direktleitung. Eine Rückerstattung für die tariflich oder vertragsmäßig fixierte Mindestleistung ist nicht möglich.

[...]

Netzbereiche oder Netzebenen unterschiedlicher Betreiber

§17. (1) Bei galvanisch verbundenen Netzen unterschiedlicher Betreiber innerhalb von Netzbereichen sind zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen.

(2) Die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze sind innerhalb der Netzbereiche und Netzebenen von den jeweiligen Netzbetreibern nach Kostenanteilen aufzuteilen.

(3) Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen.

[...]"

Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten führt in den Erläuterungen zu dieser Bestimmung aus:

"Die Netze sind sowohl organisatorisch (verschiedene Netzbetreiber) als auch technisch (galvanisch) in Netzbereiche und Netzebenen unterteilt. In der Regel berechnet jeder Netzbetreiber für seinen Netzbereich in jeder seiner Netzebenen einen für alle Anschlußpunkte des Netzbereichs in jeder Netzebene einheitlichen Netznutzungspreis.

Abweichungen von dieser organisatorischen Abgrenzung ergeben sich praktisch regelmäßig bei technisch zusammenhängenden Netzbereichen auf gleicher Netzebene, die auf mehrere Eigentümer verteilt sind. Eine Abgrenzung nach organisatorischen Gegebenheiten, d. h. jeder Netzbetreiber berechnet für seinen Netzbereich und seine Netzebenen Netznutzungspreise, ist bei diesen Eigentumsverhältnissen problematisch. Dies ist in Österreich in [. . .] Teilen der Hochspannungsebene (110 kV) und deren Einspeisung aus der Höchstspannungsebene sowie vereinzelt in der Mittelspannungsebene der Fall.

Im Fall galvanisch verbundener Netzbereiche unterschiedlicher Eigentümer ist eine rein eigentumsbezogene Tarifbereichsabgrenzung, die die Kosten jedes Netzbereichs den jeweils angeschlossenen Verbrauchern zuordnet, nur vertretbar, wenn zwischen den Netzbereichen kein nennenswerter Leistungsaustausch stattfindet. Andernfalls könnte diese Abgrenzung dazu führen, daß Verbraucher in einem Netzbereich mit Kosten für Netzanlagen belastet werden, die zumindest teilweise dem Nachbarnetzbereich zur Durchleitung dienen.

Prinzipiell könnte in derartigen Fällen der Betreiber des durchleitenden Netzbereichs die Kosten seiner Netzanlagen dem diese mitnutzenden Netzbereich anteilig berechnen. Angesichts der Komplexität der Netzstrukturen zumindest in der Hoch- und Höchstspannungsebene und der wechselnden Netzbelastungen ist eine eindeutige Identifikation und verursachergerechte Zuordnung der Netzkapazität jedoch kaum möglich und zudem mit der angestrebten Unabhängigkeit der Tarifstruktur vom tatsächlichen Lastflußgeschehen im Netz unvereinbar. Es ist deshalb die Bildung von gemeinsamen Netzbereichen durch Zusammenfassung der Kosten der jeweils betroffenen Netze und Aufteilung der Erlöse nach Kostenanteilen notwendig. In den Ebenen 2 und 3 (Umspannung 380(220)/110 kV sowie 110-kV-Netz) kann das aus dem verteilten Eigentum an technisch verbundenen Anlagen folgende Problem der Netzbereichsabgrenzung dadurch gelöst werden, daß die Anlagen der Verbundgesellschaft in die Netznutzungspreise der jeweiligen Landes- oder landeshauptstädtischen Gesellschaften eingerechnet werden. Die Aufteilung der Erlöse nach Kostenanteilen kann es erforderlich machen, daß Ausgleichszahlungen zwischen den betroffenen Netzbetreibern durchzuführen sind. Um zu vermeiden, daß ein Netzbetreiber diese Konstruktion dazu heranzieht, um [wohl richtig: und] technisch sehr aufwendige und teure Lösungen für seine Netzbereiche wählt, ist es erforderlich, die Standards, nach denen die Netze zu errichten und zu betreiben sind, in einem technischen Regelwerk ("Grid Code") verbindlich festzulegen. Alle Investitionen bzw. Betriebsweisen, welche die darin festgelegten Anforderungen übersteigen wären dann vom jeweiligen Netzbetreiber selbst zu tragen."

Der unter der Überschrift "Netzebenen" stehende §20 GrundsatzVO lautete wie folgt:

"§20. (1) Als Netzebenen, von denen bei der Bildung der Systemnutzungstarife auszugehen ist, werden - mit Ausnahme der Netze, die in dem vom Netz der Tiroler Wasserkraftwerke AG abgedeckten Gebiet gelegen sind - bestimmt:

1. 1. Höchstspannungsebene (380 kV und 220 kV, einschließlich 380/220-kV-Umspannung);

2. Umspannung von Höchst- zu Hochspannung;

1. 3. Hochspannung (110 kV, einschließlich Anlagen mit einer Betriebsspannung zwischen mehr als 35 kV und 110 kV);

4. Umspannung von Hoch- zu Mittelspannung;

1. 5. Mittelspannung (mit einer Betriebsspannung zwischen mehr als 1 kV bis einschließlich 35 kV sowie Zwischenumspannungen);

6. Umspannung von Mittel- zu Niederspannung;

7. Niederspannung (1 kV und darunter).

(2) Als Netzebenen, von denen bei der Bildung der Systemnutzungstarife in dem vom Netz der Tiroler Wasserkraftwerke AG abgedeckten Gebiet auszugehen ist, werden, sofern jeweils vorhanden, bestimmt:

1. 1. Höchstspannung (380 kV und 220 kV, einschließlich 380/220 kV-Umspannung);

2. Umspannung von Höchst- zu Hochspannung;

1. 3. Hochspannung (110 kV, einschließlich Anlagen mit einer Betriebsspannung von mehr als 25 kV und weniger als 110 kV);

4. ab Umspannstation, Betriebsspannung 25 kV;

5. ab Netz, Betriebsspannung 25 kV;

6. ab Umspannstation, Betriebsspannung 10 kV;

7. ab Netz, Betriebsspannung 10 kV;

1. 8. Niederspannung (1 kV und darunter) ab

   25 kV-Umspannstation;

1. 9. Niederspannung (1 kV und darunter) ab

   10 kV-Umspannstation;

10. Niederspannung (1 kV und darunter) ab Netz."

§21 der GrundsatzVO lautete:

"Netzbereiche

§21. (1) Als Netzbereiche sind vorzusehen:

1. Für die Netzebene 1 (Höchstspannungsebene):

a) Österreichischer Bereich: das Höchstspannungsnetz, ausgenommen das Höchstspannungsnetz der Tiroler Wasserkraftwerke AG sowie die Höchstspannungsnetze der Vorarlberger Kraftwerke AG und der Vorarlberger Illwerke AG sowie das Höchstspannungsnetz der Wiener Stadtwerke WIENSTROM;

b) Tiroler Bereich: die Höchstspannungsnetze der Tiroler Wasserkraftwerke AG;

c) Vorarlberger Bereich: die Höchstspannungsnetze der Vorarlberger Kraftwerke AG und Vorarlberger Illwerke AG, ausgenommen bestehende Leitungsrechte der Österreichischen Elektrizitätswirtschafts AG, soweit sie nicht auf Verträgen gemäß §70 Abs2 ElWOG basieren, die dem Bereich gemäß lita zuzuordnen sind;

2. für die anderen Netzebenen die jeweiligen durch das Übertragungsnetz der in Anlage 3 zu §2 des Bundesverfassungsgesetzes, BGBl. I Nr. 143/1998, angeführten Unternehmen [das sind die Landesgesellschaften] abgedeckten Gebiete, wobei die WIENSTROM-eigenen Höchstspannungsanlagen der Hochspannungsebene im Versorgungsgebiet der Wiener Stadtwerke WIENSTROM kostenmäßig zugeordnet werden;

3. die durch die Netze der Grazer Stadtwerke AG, der Innsbrucker Kommunalbetriebe AG, der Klagenfurter Stadtwerke, der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft, der Salzburger Stadtwerke AG sowie der Steiermärkischen Elektrizitäts-Aktiengesellschaft abgedeckten Gebiete in den Netzebenen 4 und 5 (Tirol: Netzebenen 4, 5, 6 und 7), sofern dies aus geographischen, wirtschaftlichen oder netztechnischen Gegebenheiten erforderlich ist;

4. die Versorgungsgebiete von Verteilerunternehmen in der Netzebene 6 und 7 (Tirol: Netzebenen 8, 9 und 10), sofern dies aus geographischen, wirtschaftlichen oder netztechnischen Gegebenheiten erforderlich ist.

(2) Leitungsanlagen, deren Kostenabgeltung im Rahmen von Verträgen gemäß §70 Abs2 ElWOG geregelt ist, sind in keinen der Netzbereiche gemäß Abs1 aufzunehmen.

(3) Durch die Zuordnung zu einem Netzbereich wird nicht in das Versorgungsgebiet, in Eigentumsrechte, in Investitionsentscheidungen, in die Betriebsführung, in die Netzplanung oder in die Netzhoheit anderer Netzbetreiber eingegriffen."

Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten führt in den Erläuterungen zu §21 der GrundsatzVO aus:

"1. Die Begriffskategorie 'Netzbereich' als ortsbezogenes Anknüpfungsmoment für die Bemessung des Systemnutzungstarifes wurden deshalb gewählt, um dem Umstand Rechnung zu tragen, daß Netze in verschiedene Regelbereiche fallen und daher bei Lieferungen in diesen Bereichen andere Netze nicht in Anspruch genommen werden.

2. Die Netzebenen sind sowohl organisatorisch (verschiedene Netzbetreiber) als auch technisch (galvanisch) in Netzbereiche unterteilt.

In der Regel berechnet jeder Netzbetreiber für seinen Netzbereich in jeder seiner Netzebenen einen für alle Anschlußpunkte des Netzbereichs einheitlichen Netznutzungspreis. Abweichungen von dieser organisatorischen Tarifbereichsabgrenzung ergeben sich praktisch regelmäßig bei technisch zusammenhängenden Netzbereichen auf gleicher Netzebene, die auf mehrere Eigentümer verteilt sind:

• In der Höchstspannungsebene wird ein österreichischer Netzbereich mit einheitlichem Netznutzungspreis gebildet, von dem auf der Kostenseite nur die im Rahmen des Illwerke-Vertragswerks §70 Abs2 ElWOG kostenmäßig gedeckten und dementsprechend verwendeten Höchstspannungsanlagen in Vorarlberg ausgenommen, jedoch Leitungsrechte der Verbundgesellschaft in Vorarlberg zugerechnet werden. Weiters wird ein Tiroler sowie ein Vorarlberger Netzbereich gebildet, der auch Netze und Leitungsanlagen umfaßt, die sich außerhalb der Regelbereiche der Verbundgesellschaft befinden. Die Leitungsanlagen der WIENSTROM der Netzebene 1, werden der Netzebene 3 der WIENSTROM zugeordnet, da diese Leitungen funktionell der Verteilung elektrischer Energie zuzuordnen sind und sind somit nicht im österreichischen Netzbereich der Netzebene 1 enthalten.

• In den anderen Netzebenen werden die auf mehrere Eigentümer aufgeteilten Anlagen nach dem durch das Übertragungsnetz abgedeckten Gebiet der Landesgesellschaften zu Netzbereichen zusammengefaßt. In einem Netzbereich werden die Netzkosten aller betroffenen Netzbetreiber zusammengefaßt und daraus ein einheitlicher Netznutzungspreis berechnet bzw. bestimmt. Probleme können sich jedoch bei mangelnder Transparenz ergeben, wenn die Kosten der Leitungen zusammengefaßt werden, ohne daß dies ausreichend überprüft werden würde. [...]

• Für den Mittelspannungsbereich, Netzebene 4 und 5 (Tirol 4, 5, 6 und 7) können, sofern dies aus regionalen bzw. technischen Gründen gegeben ist, für die angeführten Unternehmen eigene Netzbereiche gebildet werden.

• Für den Verteilnetzbereich (1-kV-Ebene 6, 7 (Tirol 8, 9, 10) kann, sollte dies erforderlich sein, für einzelne, mehrere oder alle Verteilunternehmen ihr jeweiliges Versorgungsgebiet als Netzbereich festgelegt werden. Damit ist es möglich, stark regional unterschiedliche Gegebenheiten zu berücksichtigen. Es sollte dies jedoch nur in gut begründeten Ausnahmefällen gemacht werden, um zumindest im Verteilbereich einheitliche Gegebenheiten zu erhalten, auch im Hinblick auf eine möglichst große Einfachheit und Transparenz in diesem Bereich.

3. VIW-Höchstspannungsanlagen, deren Kosten im Rahmen des Illwerke-Vertragswerkes gedeckt werden, sind dabei aus der Preisberechnung auszunehmen. Dieser ausgenommene Leitungsanteil darf dann aber nur innerhalb dieses Vertragswerkes eingesetzt werden. Die von der Verbundgesellschaft finanzierte VIW-380-kV-Transportkapazität ist hingegen in die Preisberechnung einzubeziehen. Aus dieser abweichenden Behandlung dürfen aber keine Unterschiede hinsichtlich der tariflichen Behandlung von Netzkunden in Vorarlberg resultieren.

4. Eine differenzierte Behandlung der Netzbereiche Tirol und Vorarlberg ist infolge der in diesen Ländern bestehenden Netzsituation, insbesondere auch den Eigentumsverhältnissen am Höchstspannungsnetz, sachlich geboten und stellt sich somit als sachlich gerechtfertigte Differenzierung im Sinne des Art7 B-VG dar, zumal eine Nichtberücksichtigung dieser spezifischen Situation auch den im §25 ElWOG für die Erstellung des Systemnutzungstarifes normierten Grundsätzen widersprechen würde."

2.1.3. Die angefochtenen Bestimmungen, nämlich §1 Z1 litd) und §2 Abs1 Z1 litd) der NBE-VO lauteten:

"Umschreibung der Netzbereiche

§1. Als Netzbereiche im Sinne des §21 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Festlegung der Grundsätze, die bei der Bestimmung des Systemnutzungstarifes angewendet werden, BGBl. II Nr. 51/1999, werden bestimmt:

1. für die Netzebene 3:

[...]

d) Bereich Oberösterreich

Das vom Netz der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich, der Linzer Elektrizitäts, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft sowie das vom Netz der Elektrizitätswerk Wels Aktiengesellschaft abgedeckte Gebiet;

[...]

Bestimmung des Netzbereitstellungstarifs

§2. (1) Als Preisansätze des Netzbereitstellungstarif für Verbraucher und (Verteil-)Netzbetreiber werden bestimmt, wobei die Preisansätze, sofern nicht besonders angegeben, in österreichischen Schilling pro Kilowatt angegeben werden:

1. Netzbereitstellungstarif für Verbraucher und (Verteil-)Netzbetreiber, die unmittelbar an die Netzebene 3 angeschlossen sind:

[...]

d) Bereich Oberösterreich: 162,4"

2.1.4. §66a ElWOG, BGBl. Nr. 143/1998 idF BGBl. I Nr. 121/2000 lautet:

"Inkrafttreten und Aufhebung von Rechtsvorschriften des Bundes

§66a. (1) (Verfassungsbestimmung) Die §§1 und 71 Abs9 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag, die §§24, 31, 46 Abs5 und 47 Abs4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 treten mit 1. März 2001, die §§10, 20 Abs2 und 33 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 treten mit 1. Oktober 2001 in Kraft.

(2) (unmittelbar anwendbares Bundesrecht) §25 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 tritt mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. Für die Erlassung von Verordnungen auf Grund des §25 ist bis zum 30. September 2001 der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zuständig. Die übrigen als unmittelbar anwendbares Bundesrecht bezeichneten Bestimmungen des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 treten mit 1. Oktober 2001 in Kraft. Verordnungen auf Grund dieser Bestimmungen können bereits ab dem auf die Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 folgenden Tag erlassen werden; sie dürfen jedoch frühestens mit 1. Oktober 2001 in Kraft gesetzt werden.

[...]

(6) (unmittelbar anwendbares Bundesrecht) Die auf Grund preisrechtlicher Regelungen vor Inkrafttreten der als unmittelbar anwendbares Bundesrecht bezeichneten Bestimmungen des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 erlassenen Verordnungen bleiben bis zur Neuregelung der entsprechenden Sachgebiete durch Verordnungen des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, ab 1. Oktober 2001 der Elektrizitäts-Control Kommission, als Bundesgesetz in Geltung.

[...]"

2.1.5. §66b ElWOG idF BGBl. I Nr. 149/2002 lautet:

"Klarstellung des zeitlichen Anwendungsbereichs von

Systemnutzungstarifverordnungen

§66b. (Verfassungsbestimmung) (1) Die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, vom 18. Februar 1999, Zl. 551.352/96-VIII/1/99, ist nach Maßgabe des Abs2 auf im Zeitraum vom 19. Februar 1999 bis zum Ablauf des 22. September 1999 verwirklichte Sachverhalte anzuwenden. Die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, vom 22. September 1999, Zl. 551.352/140-VIII/1/99, ist nach Maßgabe des Abs2 auf im Zeitraum vom 23. September 1999 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2000 verwirklichte Sachverhalte anzuwenden.

(2) Die in Abs1 angeführten Verordnungen sind nicht gegenüber denjenigen Normadressaten anzuwenden, denen auf Grund eingebrachter Individualanträge (Art139 Abs1, Art140 Abs1 B-VG) im Zuge der Aufhebung dieser Verordnungen durch den Verfassungsgerichtshof oder im Zuge des Ausspruches der Gesetzwidrigkeit der Verordnungen Anlassfallwirkung im Sinne des Art139 Abs6 oder des Art140 Abs7 B-VG zuzuerkennen ist. Eine rückwirkende Beseitigung aus dem Rechtsbestand der in Abs1 angeführten Verordnungen für alle anderen Normadressaten ist mit der Aufhebung oder mit dem Ausspruch der Gesetzwidrigkeit dieser Verordnungen durch den Verfassungsgerichtshof nicht verbunden."

2.2. Zur Zulässigkeit des Antrages betreffend die Aufhebung von Teilen der NBE-VO:

Voraussetzung der Antragslegitimation ist einerseits, dass der Antragsteller behauptet, unmittelbar durch die angefochtene Verordnung - im Hinblick auf deren Gesetzwidrigkeit - in seinen Rechten verletzt worden zu sein, dann aber auch, dass die Verordnung für den Antragsteller tatsächlich, und zwar ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides wirksam geworden ist. Grundlegende Voraussetzung der Antragslegitimation ist, dass die Verordnung in die Rechtssphäre des Antragstellers nachteilig eingreift und diese - im Falle ihrer Gesetzwidrigkeit - verletzt.

Nicht jedem Normadressaten aber kommt die Anfechtungsbefugnis zu. Es ist darüber hinaus erforderlich, dass die Verordnung selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist jedenfalls nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch die Verordnung selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zu Verfügung steht (VfSlg. 11.726/1988, 13.944/1994).

Hiebei hat der Verfassungsgerichtshof vom Antragsvorbringen auszugehen und lediglich zu prüfen, ob die vom Antragsteller ins Treffen geführten Wirkungen solche sind, wie sie Art139 Abs1 letzter Satz B-VG als Voraussetzung für die Antragslegitimation fordert (vgl. zB VfSlg. 8594/1979, 8974/1980, 10.353/1985, 11.730/1988, 16.140/2001).

Wie der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung darlegt (vgl. VfSlg. 9868/1983, 11.365/1987, 12.182/1989, 12.413/1990, 12.999/1992, 14.033/1995 und 15.116/1998), entfaltet eine im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichtshofs bereits außer Kraft getretene Norm für die Rechtssphäre des Antragstellers regelmäßig nicht mehr die eine Antragstellung rechtfertigende unmittelbare Wirkung. Das Ziel eines Verfahrens nach dem letzten Satz der ersten Absätze in Art139 und 140 B-VG, die rechtswidrige Norm ohne Verzug mit genereller Wirkung aus dem Rechtsbestand zu entfernen, ist mit ihrem Außerkrafttreten fortgefallen. Sollten ausnahmsweise auch bereits außer Kraft getretene Bestimmungen die Rechtssphäre des Antragstellers aktuell berühren, müsste für eine derartige Betroffenheit im Antrag eine besondere Begründung gegeben werden.

Die antragstellende Gesellschaft betrieb sowohl ein Übertragungsnetz im Sinne des §7 Z12 ElWOG in der damaligen Fassung, das ist ein Hochspannungsverbundnetz mit einer Spannungshöhe von 110 kV und darüber, das dem Transport von Elektrizität zum Zwecke der Stromversorgung von Endverbrauchern oder Verteilern dient, als auch Verteilernetze, die dem Transport von Elektrizität mit mittlerer oder niedriger Spannung zum Zwecke der Stromversorgung von Kunden dienen (§7 Z6 ElWOG). Sie war Netzbetreiber im Sinne des §7 Z16 ElWOG.

Der Verfassungsgerichtshof stellte im Erkenntnis VfSlg. 15.888/2000 zur Zulässigkeit des dort gestellten Individualantrages fest:

"Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Prüfungsbeschluss [V45-47/99 vom 16. März 2000] dargelegt, dass die Ausgestaltung der privatrechtlichen Verträge zwischen dem Netzbetreiber und dem Netzzugangsberechtigten auf Grund des Zusammenhaltes der dort näher dargelegten Rechtsvorschriften nicht mehr in der freien Dispositionsmacht des Eigentümers des Netzes liegt. Insofern wird er in der Ausübung seiner Rechte als Eigentümer der Netzanlage beschränkt. Er ist aber auch nicht frei, das Entgelt für den Netzzugang zu bestimmen. Denn §25 Abs1 ElWOG sieht für die Gestaltung des Systemnutzungstarifes ein Preisregelungssystem vor. Durch die verbindliche Festsetzung des Preises für die Überlassung ihrer Anlagen greifen die angefochtenen Verordnungsbestimmungen in die Vertragsfreiheit der antragstellenden Gesellschaft unmittelbar ein. Für die Beantwortung der Frage der Antragslegitimation kommt es nicht darauf an, ob die Preisfestsetzung in irgendeinem Zeitpunkt im Ergebnis zu gleichen, höheren oder geringeren Entgelten als jenen im freien Wettbewerb erzielbaren Entgelten führt. Allein die Tatsache einer Preisregelung, die es dem Normadressaten verbietet, einen - seiner Einschätzung der Marktbedingungen entsprechenden - höheren oder niedrigeren Preis für die Überlassung der Leitungsanlagen zu fordern, stellt einen nachteiligen Eingriff in die Rechtssphäre des Eigentümers der Anlage dar (vgl. VfSlg. 10.313/1984)."

Die in diesem Verfahren angefochtenen Bestimmungen der NBE-VO, Z551.352/140-VIII/1/99, unterscheiden sich inhaltlich nicht von den im Verfahren VfSlg. 15.888/2000 bekämpften Bestimmungen der NBE-VO, Z551.352/95-VIII/1/99.

Der Verfassungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass der Umfang der vom Verfassungsgerichtshof zu prüfenden und im Fall ihrer Gesetz- bzw. Verfassungswidrigkeit aufzuhebenden Normen derart abzugrenzen ist, dass nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als zur Bereinigung der Rechtslage unbedingt notwendig ist. Die Grenzen der Aufhebung einer in Prüfung stehenden Norm müssen so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Teil nicht einen völlig veränderten Inhalt annimmt und andererseits die mit der aufzuhebenden Stelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden. Da beide Ziele gleichzeitig niemals vollständig erreichbar sind, ist in jedem Einzelfall abzuwägen, ob und inwieweit diesem oder jenem Ziel der Vorrang vor dem anderen gebührt (zB VfSlg. 6674/1972, 7376/1974, 7786/1976, 8155/1977, 8461/1978, 13.965/1994, 16.195/2001, 16.562/2002 mwN; 28. September 2002, G286/01).

Die antragstellende Gesellschaft legt hinreichend deutlich dar, dass sie von der angefochtenen Verordnung unmittelbar betroffen war und weiterhin betroffen ist. Denn sie ist auf der Netzebene 3 durch die Definition in §1 Z1 litd NBE-VO tarifmäßig in den "Bereich Oberösterreich" einbezogen und behauptet, dadurch für den Zeitraum der Geltungsdauer der bekämpften Verordnung eine finanzielle Mehrbelastung zu tragen. Sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren sind allerdings angesichts der unter Punkt 2.3. vorgenommenen Auslegung zu weit gefasst. Dem Anliegen der antragstellenden Gesellschaft, auf der Netzebene 3 nicht in den Netzbereich Oberösterreich einbezogen zu sein, wäre nämlich schon durch die Aufhebung der - vom übrigen Verordnungstext trennbaren - Worte ", der Linzer Elektrizitäts, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft" in §1 Z1 litd NBE-VO entsprochen. Mit der Aufhebung dieser Worte verliert auch die Bestimmung des §2 Abs1 Z1 litd ihre Wirksamkeit für die antragstellende Gesellschaft bezüglich deren 110 kV-Netz, da dann kein Netzbereitstellungstarif bestimmt ist.

An der aktuellen Betroffenheit ändert auch die Tatsache nichts, dass die Verordnung einerseits durch §66a Abs6 des ElWOG idF BGBl. I Nr. 121/2000 - wie im Folgenden näher ausgeführt - mit Wirkung vom 2. Dezember 2000 als Bundesgesetz in Geltung stand und andererseits durch §3 der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit Z551.360/26-VIII/l/00, mit der Tarife für das Netzbereitstellungsentgelt bestimmt werden, verlautbart im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom 29./30. Dezember 2000, mit 1. Jänner 2001 außer Kraft gesetzt wurde. Denn die in der Verordnung enthaltenen Preisregelungen entfalten als Verordnungsregelungen weiterhin Wirkung für den vor dem 2. Dezember 2000 liegenden Zeitraum, weil sie weiterhin mit einem auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum beschränkten zeitlichen Anwendungsbereich in Geltung stehen.

Es steht der antragstellenden Gesellschaft auch kein anderer Weg zur Verfügung, ihre Bedenken gegen die Verordnung an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen: Die Zuständigkeit der Energie-Control GmbH zur bescheidmäßigen Feststellung der Höhe der auf Grund der Zusammenfassung von Netzen unterschiedlicher Eigentümer sich ergebenden Ausgleichszahlungen (als eine Tätigkeit, die sich auf die Vollziehung des §25 ElWOG bezieht, der die Fassung durch die Novelle zum ElWOG, BGBl. I Nr. 121/2000 erhalten hat) wurde erst mit 1. März 2001 begründet; der Anwendungsbereich der bekämpften Verordnung liegt zur Gänze vor dem Inkrafttreten dieser Zuständigkeit. Somit steht der antragstellenden Gesellschaft nicht die Möglichkeit offen, mit einem Antrag auf Feststellung der Höhe der Ausgleichszahlungen, einem Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Energie-Control GmbH in erster Instanz sowie mit einer Beschwerde gegen die Entscheidung der Energie-Control Kommission in zweiter Instanz an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, die Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Verordnung an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen (vgl. VfGH vom 13. März 2003, V22,23/01 und G351,352/02).

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die näher bezeichneten Worte in §1 Z1 litd NBE-VO auf frühere Sachverhalte noch anzuwenden und die antragstellende Gesellschaft daher noch aktuell in ihrer Rechtssphäre betroffen ist, ist der Individualantrag insoweit zulässig.

Soweit der Antrag darüber hinausgreift, indem er nicht nur die Aufhebung der Worte ", der Linzer Elektrizitäts, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft", sondern des ganzen §1 Z1 litd und §2 Abs1 Z1 litd NBE-VO als gesetzwidrig begehrt, ist überschießend und als unzulässig zurückzuweisen.

2.3. In der Sache:

2.3.1. Mit Erkenntnis VfSlg. 15.888/2000 wurden die §§25 und 34 des Bundesgesetzes, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG), BGBl. I Nr. 143/1998, und die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Festlegung der Grundsätze, die bei der Bestimmung der Systemnutzungstarife angewendet werden, BGBl. II Nr. 51/1999, als gesetz- bzw. verfassungswidrig aufgehoben. Die Aufhebungen traten mit Ablauf des 30. Juni 2001 in Kraft. Die genannten Bestimmungen wurden durch dieses aufhebende Erkenntnis verfassungsrechtlich unangreifbar (vgl. VfSlg. 13.284/1992, 15.978/2000), weshalb nur die behaupteten Widersprüche der angefochtenen NBE-VO zum ElWOG und zur GrundsatzVO zu überprüfen sind.

2.3.2. Die antragstellende Gesellschaft behauptet u.a. einen Widerspruch der angefochtenen NBE-VO mit der GrundsatzVO.

2.3.2.1. Der beim Verfassungsgerichtshof am 25. Oktober 2000 eingelangte Antrag bekämpft die NBE-VO in ihrer ursprünglichen Rechtsnormqualität als Durchführungsverordnung zu §25 ElWOG.

Die angefochtene Norm entfaltete die unter II.2.2. dargestellten Wirkungen gegenüber der antragstellenden Gesellschaft als Durchführungsverordnung aufgrund der Übergangsbestimmung des §66a Abs6 ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998 idF BGBl. I Nr. 121/2000 bis zum Ablauf des 1. Dezember 2000; ab 2. Dezember 2000 wurde die angefochtene Verordnung in den Gesetzesrang gehoben:

§66a Abs6 ElWOG bestimmt, dass die auf Grund preisrechtlicher Regelungen vor Inkrafttreten der als unmittelbar anwendbares Bundesrecht bezeichneten Bestimmungen des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 erlassenen Verordnungen bis zur Neuregelung der entsprechenden Sachgebiete durch Verordnungen des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, ab 1. Oktober 2001 der Elektrizitäts-Control Kommission, als Bundesgesetz in Geltung bleiben. Entgegen seiner im Verfahren V22,23/01 mit Beschluss vom 11. Oktober 2002 vorläufig gefassten Bedenken ob eines Verstoßes der Regelung des §66a Abs6 ElWOG gegen das Bestimmtheitsgebot des Art18 B-VG gelangt der Verfassungsgerichtshof nun zu dem Ergebnis, dass §66a Abs6 ElWOG einer Auslegung zugänglich ist.

Trotz der Formulierung im dritten Satz des §66a Abs2 "die [von §25 verschiedenen] übrigen als unmittelbar anwendbares Bundesrecht bezeichneten Bestimmungen des Bundesgesetzes [der Novelle 2000] treten mit 1. Oktober 2001 in Kraft" und trotz der Bezeichnung des §66a Abs6 als unmittelbar anwendbares Bundesrecht ist die im Gefolge der Neuregelung des §25 ElWOG normierte Übergangsbestimmung des §66a Abs6 ElWOG gleichzeitig mit §25 am 2. Dezember 2000 in Kraft getreten (vgl. auch Raschauer, Die Systemnutzungstarife im Elektrizitätsrecht, wbl 2002, 248).

Die im Prüfungsbeschluss vom 11. Oktober 2002, V22,23/01 aufgezeigte Unklarheit hinsichtlich des Zeitpunktes des In-Kraft-Tretens des §66a Abs6 ElWOG lässt sich vor dem Hintergrund der beabsichtigten Reaktion auf die Aufhebung des §25 ElWOG und der GrundsatzVO durch das Erkenntnis VfSlg. 15.888/2000 wie folgt beseitigen:

Zu §25 ElWOG neu führen die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (66 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXI. GP) u.a. aus:

"Durch die vorgesehene nähere Determinierung der Verordnungsermächtigung soll de[m] Erfordernis einer ausreichenden gesetzlichen Determinierung der Verordnungsermächtigung bezüglich des Systemnutzungstarifes in einer unanfechtbaren Weise Rechnung getragen werden. Eine grundsätzliche Änderung der derzeit geltenden Verordnung über die Festlegung der Grundsätze, die bei der Bestimmung des Systemnutzungstarifes angewendet werden ... ist nicht intendiert ...

."

Die Erläuterungen erklären die Absicht des Gesetzgebers, mit der Neufassung des §25 ElWOG eine ausreichend determinierte Rechtsgrundlage für Systemnutzungstarifverordnungen schaffen zu wollen. Die bisherigen Rechtsgrundlagen der Systemnutzungstarifverordnungen, nämlich §25 ElWOG alt und die GrundsatzVO waren durch das Erkenntnis VfSlg. 15.888/2000 aufgehoben worden. Die Aufhebung war mit Ablauf des 30. Juni 2001 verfügt worden. Noch vor Inkrafttreten dieser Aufhebung hat der Gesetzgeber durch die Neufassung des §25 ElWOG mit Wirksamkeit vom 2. Dezember 2000 (gemäß §66a Abs2 erster Satz ElWOG) eine neue Rechtsgrundlage geschaffen. Er beabsichtigte weiters mit der Übergangsbestimmung des §66a Abs6 ElWOG eine Weitergeltung der auf Grund preisrechtlicher Regelungen vor Inkrafttreten der Neufassung des §25 ElWOG erlassenen Verordnungen (vor allem eine Weitergeltung der Systemnutzungstarif-Verordnungen) als Bundesgesetze bis zur Erlassung neuer Verordnungen, entweder durch den Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, oder - nach dem 1. Oktober 2001 - durch die Energie-Control Kommission zu verfügen.

Es kann daher dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden, für den Zeitraum vom 2. Dezember 2000 (In-Kraft-Treten des §25 ElWOG neu) bis 30. Juni 2001 (Inkrafttreten der Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof) die Weitergeltung der in Folge Fristsetzung durch den Verfassungsgerichtshof verfassungsrechtlich unangreifbar gewordenen GrundsatzVO neben dem neu geschaffenen §25 ElWOG verfügt zu haben; es ist dem Gesetzgeber auch nicht zusinnbar, dass er die mit Ablauf des 30. Juni 2001 außer Kraft getretene GrundsatzVO erst am 1. Oktober 2001 wieder als Gesetz in Kraft gesetzt habe.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bereits mit dem der Kundmachung der Novelle 2000 folgenden Tag, d.h. am 2. Dezember 2000, mit §25 eine Neuregelung der gesetzlichen Grundlage der Systemnutzungstarif-Verordnungen vornehmen, im Übrigen aber die Systemnutzungstarif-Verordnungen bis zur Erlassung neuer Verordnungen durch den Bundesminister oder durch die Energie-Control Kommission in den Gesetzesrang heben wollte.

Für das Inkrafttreten des §66a Abs6 ElWOG vor dem 1. Oktober 2001 spricht nicht zuletzt auch die Formulierung des §66a Abs6 ElWOG:

"bis zur Neuregelung der entsprechenden Sachgebiete durch Verordnungen des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, ab 1. Oktober 2001 der Elektrizitäts-Control Kommission". Denn trotz des In-Kraft-Tretens des §25 ElWOG neu am 2. Dezember 2000, der die Erlassung von Systemnutzungstarif-Verordnungen der Elektrizitäts-Control Kommission übertrug, blieb der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit für die Erlassung von Verordnungen auf Grund des §25 ElWOG noch bis zum 30. September 2001 zuständig. Ginge man von einem In-Kraft-Treten des §66a Abs6 ElWOG am 1. Oktober 2001 aus, so bliebe für die Zuständigkeit des Bundesministers zur Erlassung von Verordnungen auf Grund des §25 ElWOG kein Raum (anders Pauger, Das Elektrizitätsrecht nach der ElWOG-Novelle, 2001, 18).

Der Bundesgesetzgeber ging vielmehr offenbar davon aus, dass die auf die Stufe eines Bundesgesetzes gehobenen Systemnutzungstarif-Verordnungen schon vor dem 1. Oktober 2001 durch neue Verordnungen des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit außer Kraft gesetzt werden können. Dies setzt jedoch voraus, dass diese Verordnungen schon vor dem 1. Oktober 2001 zu Bundesgesetzen geworden sind (vgl. Schanda, Stromeinkauf im liberalisierten Markt aus Kundensicht, ÖZW 2002, 10).

2.3.2.2. Aus dem - infolge Aufhebung unter Fristsetzung - verfassungsrechtlich unangreifbar gewordenen §25 Abs1 ElWOG in der Stammfassung BGBl. I Nr. 143/1998 ergibt sich, dass die Systemnutzungstarife entsprechend den in einer Verordnung zu regelnden Grundsätzen für die Bestimmung der für den Zugang zu einem Übertragungsnetz zu veröffentlichenden Preise festzusetzen sind.

Ungeachtet der im Erkenntnis VfSlg. 15.888/2000 festgestellten Verfassungswidrigkeit des §25 ElWOG und der Gesetzwidrigkeit der GrundsatzVO ist für den Zeitraum vom 22. September 1999 (Inkrafttreten gemäß §57 ElWOG) bis zum Ablauf des 1. Dezember 2000 die NBE-VO an der GrundsatzVO zu messen.

2.4. Gemäß §3 der GrundsatzVO haben Betreiber von Übertragungs- und Verteilernetzen für die Inanspruchnahme ihres in Österreich gelegenen Elektrizitätsnetzes sowie der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen von den an diesen Netzen angeschlossenen Netzbenutzern nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Verordnung Entgelte, darunter das Netzbereitstellungsentgelt, zu verlangen. Das Netzbereitstellungsentgelt (§8 GrundsatzVO) ist als Pauschalbetrag für den vom Netzbetreiber zur Ermöglichung des Anschlusses bereits durchgeführten und vorfinanzierten Ausbau der in §20 Abs1 Z3 bis 7 und §20 Abs2 Z3 bis 10 GrundsatzVO umschriebenen Netzebenen, die für die Netznutzung im vereinbarten Ausmaß tatsächlich in Anspruch genommen werden, zu leisten. Im vorliegenden Fall sind die in §20 Abs1 Z2 und 3 GrundsatzVO umschriebenen Netzebenen 2 und 3 (2: Umspannung von Höchstspannung zu Hochspannung; 3: Hochspannung [110-kV, einschließlich Anlagen mit einer Betriebsspannung zwischen mehr als 35 kV und 110-kV]) maßgebend.

Gemäß §21 Abs1 Z2 GrundsatzVO sind für die Netzebene 2 und 3 die jeweiligen durch das Übertragungsnetz der in der Anlage 3 zu §2 des Bundesverfassungsgesetzes, BGBl. I Nr. 143/1998, angeführten Unternehmen (das sind die Landesgesellschaften, für das Land Oberösterreich die Oberösterreichische Kraftwerke Aktiengesellschaft [nunmehr Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich]) abgedeckten Gebiete als Netzbereiche vorzusehen.

Die antragstellende Gesellschaft bringt vor, dass das Übertragungsnetz der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich nicht das gesamte Bundesland Oberösterreich abdeckt und insbesondere nicht jenen Teil des Landesgebietes erfasst, der durch das Übertragungsnetz der antragstellenden Gesellschaft abgedeckt wird. Daher sei entsprechend §21 Abs1 Z2 der GrundsatzVO für das Bundesland Oberösterreich in den Netzebenen 2 und 3 nur für das von der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich, nicht aber auch für das von der antragstellenden Gesellschaft abgedeckte Gebiet ein Netzbereich bestimmt. Entgegen dieser Bestimmung der GrundsatzVO habe die NBE-VO unter ausdrücklicher Bezugnahme auf §21 der GrundsatzVO in §1 Z1 litd für die Netzebene 3 für Oberösterreich folgenden Netzbereich festgelegt:

"Das vom Netz der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich, der Linzer Elektrizitäts, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft sowie das vom Netz der Elektrizitätswerk Wels Aktiengesellschaft abgedeckte Gebiet;"

Bei der Auslegung des §21 der GrundsatzVO ist zunächst von dessen Wortlaut auszugehen: Dieser umschreibt den Netzbereich für die Netzebene 3 mit dem von einem Unternehmen abgedeckten Gebiet. Das Gebiet jedoch, in dem sich die 110 kV-Leitungen der antragstellenden Gesellschaft befinden, wird - im Hinblick auf den eigenständigen Linzer Versorgungsraum - "vom Netz der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich" gerade nicht abgedeckt. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich daher zunächst die Absicht, die 110 kV-Leitungen der antragstellenden Gesellschaft nicht in den Bereich Oberösterreich mit einzubeziehen.

Dazu kommt, dass der Verfassungsgerichtshof im Prüfungsbeschluss vom 16. März 2000 V45-47/99 gegen die GrundsatzVO, "hier insbesondere gegen die §§17 und 21", das Bedenken geäußert hat, dass die Zusammenfassung der im unterschiedlichen Eigentum stehenden Übertragungsnetze zu Tarifierungszwecken unzulässig sein könnte. Er bezog sich bei der von ihm vorgenommenen systematischen Auslegung im Lichte der Richtlinie des Rates 96/92/EG vom 19. Dezember 1996, ABl Nr. 27/20 vom 30. Jänner 1997 (EBRL) u.a. auf das Begriffsverständnis des ElWOG (§7 Z12, 16 und 17, §24 Abs1), wonach der Übertragungsnetzbetreiber letztlich durch die Eigentumsverhältnisse bestimmt ist.

Er hat dazu im Prüfungsbeschluss ausgeführt:

"Die durch die genannte Verordnung bewirkte Zusammenfassung der Übertragungsnetze zu Tarifierungszwecken scheint jedoch mit dem - entsprechend der Struktur der Österreichischen Elektrizitätswirtschaft - dem ElWOG innewohnenden, an den Eigentumsverhältnissen bezüglich der Netze orientierten, Begriffsverständnis der Übertragungsnetze in Widerspruch zu geraten.

Gemäß §7 Z12 ElWOG ist ein 'Übertragungsnetz' ein Hochspannungsnetz mit einer Spannungshöhe von 110 kV und darüber, das dem Transport von Elektrizität zum Zwecke der Strom[versorgung] vom Endverbraucher oder Verteiler dient. Gemäß §7 Z16 ElWOG sind 'Netzbetreiber' die Betreiber von Übertragungs- oder Verteilernetzen. Gemäß §7 Z17 ElWOG ist 'Systembetreiber' ein Netzbetreiber, der über die technisch-organisatorischen Einrichtungen verfügt, um alle zur Aufrechterhaltung des Netzbetriebes notwendigen Maßnahmen setzen zu können.

Bei systematischer Auslegung dieser Bestimmung kommt der Verfassungsgerichtshof vorläufig zu dem Ergebnis, dass der Begriff des Übertragungsnetzes durch die bestehenden technisch-organisatorischen Einrichtungen des Netzbetreibers, also letztlich durch die Eigentumsverhältnisse an den Übertragungsnetzen bestimmt ist. Ein solches Begriffsverständnis scheint es auszuschließen, verschieden organisierte und im Eigentum verschiedener Personen stehende Übertragungsnetze zu Zwecken der Tarifierung zusammenzuschließen.

Für die Annahme, dass der Gesetzgeber von einem durch die organisatorischen Verhältnisse bestimmten Inhalt des Begriffes 'Übertragungsnetz' ausgegangen ist, scheint auch die Verfassungsbestimmung des §24 Abs1 ElWOG zu sprechen. Es scheint dem Verfassungsgerichtshof ausgeschlossen, den Begriff des Übertragungsnetzes, das in dieser Bestimmung als Tatbestandselement für die Zuständigkeit der Landesregierung oder des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten zur Genehmigung der allgemeinen Bedingungen fixiert ist, durch Verordnung beliebig zu gestalten.

Schließlich scheinen dem Verfassungsgerichtshof auch die zur Auslegung der EBRL heranzuziehenden Erwägungsgründe für eine unternehmensbezogene Deutung des Begriffes 'Übertragungsnetz' und damit gegen die Zusammenfassung von verschiedenen Übertragungsnetzen zu Zwecken der Tarifgestaltung zu sprechen. Der Erwägungsgrund (9) 'Die Elektrizitätsunternehmen müssen auf dem Binnenmarkt unbeschadet der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Hinblick auf die Verwirklichung eines wettbewerbsorientierten und wettbewerbsfähigen Marktes tätig sein können' scheint dafür zu sprechen, dass die Kostenstruktur von Elektrizitätsunternehmen auch auf die Tarifpflichten durchschlagen muss.

Die Erwägungsgründe (12) 'Der Netzzugang muss jedoch unabhängig von der geltenden Marktorganisation entsprechend dieser Richtlinie offen sein und in den Mitgliedstaaten zu gleichwertigen wirtschaftlichen Ergebnissen und damit zu einer direkt vergleichbaren Marktöffnung sowie einem direkt vergleichbaren Zugang zu den Elektrizitätsmärkten führen' und (24) 'In diesem Rahmen muss die Lage der Eigenerzeuger und der unabhängigen Erzeuger berücksichtigt werden' scheinen es zu erfordern, dass die Stellung eines Unternehmens, das selbst Erzeuger und nicht nur Netzbetreiber ist, bei der Tarifgestaltung berücksichtigt werden muss, ein Effekt, den die genannte Verordnung gerade nicht herbeiführt."

Der Gerichtshof hält an seiner im Prüfungsbeschluss vom 16. März 2000 V45-47/99 vorläufig vorgenommenen Auslegung des ElWOG fest: Eigenständig organisierte und im Eigentum verschiedener Personen stehende Übertragungsnetze dürfen nach den Bestimmungen des ElWOG zu Zwecken der Tarifierung - von den in den Erläuterungen zur GrundsatzVO erwähnten galvanisch verbundenen Netzen, bei denen zwischen den Netzbereichen ein nennenswerter Leistungsaustausch stattfindet, abgesehen - nicht zusammengefasst werden.

Nun ist zwar die Zusammenfassung von galvanisch verbundenen, in unterschiedlichem Eigentum stehenden Netzen innerhalb von Netzbereichen zu Tarifierungszwecken sowie die Umschreibung des Netzbereichs der Netzebene 3 in der GrundsatzVO vorgesehen, die infolge ihrer - wegen Wegfalls der gesetzlichen Grundlage erfolgten - Aufhebung unter Fristsetzung unangreifbar geworden ist. Der Grundsatz der verfassungskonformen Interpretation von Normen verbietet jedoch auch in einem solchen Fall eine gleichheitswidrige Auslegung der GrundsatzVO.

Würde man die GrundsatzVO in der Weise auslegen, dass sie in der NBE-VO eine Zusammenfassung der in Oberösterreich liegenden Netze auf der Netzebene 3 im "Bereich Oberösterreich" gebietet, ergäbe sich für die antragstellende Gesellschaft - infolge ihres im Vergleich zum Netz der "OKA" [nunmehr: Energie AG OÖ] kostengünstigeren Netzes - jedenfalls der Nachteil, dass sie für ihren damaligen Strombezug höhere Systemnutzungstarife entrichten muss, ohne diese höheren Kosten auf die nicht zugelassenen Kunden, die einen amtlich festgesetzten Preis (für Strombezug und Netznutzung) bezahlten, überwälzen zu können. Außerdem vermochte sie den Vorteil ihres kostengünstigeren Netzes weder zu lukrieren noch an ihre Kunden weiterzugeben. Die antragstellende Gesellschaft hat den wirtschaftlichen Nachteil, den sie durch die Zusammenfassung erlitt, ziffernmäßig dargestellt. Obwohl der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit im Verfahren V45-47/99 die Höhe der für die antragstellende Gesellschaft eingetretenen Mehrbelastung bestritten hat, ist er den Ausführungen der antragstellenden Gesellschaft im vorliegenden Verfahren nicht entgegengetreten. Der Verfassungsgerichtshof geht daher davon aus, dass der Nachteil für die antragstellende Gesellschaft nicht unerheblich war.

Das vom verordnungserlassenden Bundesminister in Auftrag gegebene Gutachten führt aus, dass das 110-kV-Netz der antragstellenden Gesellschaft "zwar galvanisch mit dem OKA-Netz [...] verbunden ist, [...] aber [...] [ihre] Restversorgung in der Regel direkt aus der Höchstspannungsstation Ernsthofen über zwei 110-kV-Doppelleitungen im Eigentum der Verbundgesellschaft (VG) bezieht und damit praktisch direkt der Höchstspannungsebene unterlagert ist". Es schließt grundsätzlich einen eigenen Netzbereich für das 110-kV-Netz der antragstellenden Gesellschaft - wenn auch aus der Sicht des Gutachters unter näheren Voraussetzungen - nicht aus. Ein nennenswerter Leistungsaustausch zwischen den 110-kV-Netzen der antragstellenden Gesellschaft und jenem der "OKA" findet demnach nicht statt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes liegt im verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz ein den Gesetz- bzw. den Verordnungsgeber bindendes allgemeines Sachlichkeitsgebot (vgl. zu Verordnungen etwa VfSlg. 4211/1962, 5581/1967, 10.492/1985, 12.171/1989, 15.104/1998).

Demnach setzt der Gleichheitssatz dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber "insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen" (VfSlg. 8108/1977, 8457/1978, 8726/1980, 9068/1981, 10.084/1984, 11.669/1988, 14.392/1995).

Eine das Netz der antragstellenden Gesellschaft in den Netzbereich "Oberösterreich" einbeziehende Regelung bewirkt einen nicht unerheblichen Nachteil für die antragstellende Gesellschaft, ohne dass sie im öffentlichen Interesse geboten wäre. Insbesondere ist eine pauschalierende Regelung aufgrund der dargestellten Eigenheiten des Netzes der antragstellenden Gesellschaft und des überschaubaren Kreises von Normadressaten, nämlich der vier in den Netzbereich "Oberösterreich" einbezogenen Netzbetreiber, weder aufgrund der Art der Verbundenheit der Netze aus technischen noch aus verwaltungsökonomischen Gründen (vgl. auch zur "Härtefalljudikatur" VfSlg. 9258/1981, 10.089/1984, 14.703/1996) erforderlich.

§21 Abs1 Z2 GrundsatzVO ist daher gleichheitskonform ausgelegt so zu verstehen, dass für die Netzebene 3 (und nur diese ist im vorliegenden Fall, in dem es um die Bestimmung des Netzbereitstellungsentgelts geht, maßgebend) nicht nur für das von der Oberösterreichischen Landesgesellschaft abgedeckte Gebiet, sondern auch für das von der antragstellenden Gesellschaft abgedeckte Gebiet ein eigener Netzbereich vorzusehen ist.

Die im §1 Z1 litd der angefochtenen Verordnung für die Netzebene 3 vorgenommene Zusammenfassung des Netzes der antragstellenden Gesellschaft ua. mit dem Netz der Energie Aktiengesellschaft Oberösterreich widersprach daher §21 Abs1 Z2 der GrundsatzVO.

Da der Sitz der Gesetzwidrigkeit in der Nennung der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft im §1 Z1 litd der angefochtenen Verordnung liegt, waren die Worte ", der Linzer Elektrizitäts, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft" für den Zeitraum der Geltung der angefochtenen Norm als Verordnung als gesetzwidrig aufzuheben.

3. Wenngleich der zeitliche Anwendungsbereich der bekämpften Norm mit 2. Dezember 2000 im Hinblick auf das Inkrafttreten des §66a Abs6 ElWOG idF des Energieliberalisierungsgesetzes als Verordnung beendet war, ist mangels Anordnung einer Rückwirkung durch das Energieliberalisierungsgesetz davon auszugehen, dass die Verordnung auf während ihres Geltungszeitraums verwirklichte Sachverhalte weiterhin anzuwenden ist (vgl. insbesondere VfGH vom 11. Dezember 2003, V39/00 sowie die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu Abgabengesetzen mit beschränktem zeitlichen Anwendungsbereich, s. VfSlg. 8709/1979, S. 417, und die dort angeführte Vorjudikatur). Daher ist mit einer Aufhebung nach Abs3 des Art139 B-VG und nicht mit einem Ausspruch nach Abs4 der genannten Verfassungsbestimmung vorzugehen.

4. Der Ausspruch, dass die Worte ", der Linzer Elektrizitäts, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft" im §1 Z1 litd der Verordnung nicht mehr anzuwenden sind, stützt sich auf Art139 Abs6

B-VG.

5. Der Ausspruch der Kundmachungsverpflichtung gründet sich auf Art139 Abs5 B-VG.

Der Kostenspruch beruht auf §61a VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in Höhe von € 327,- und Eingabegebühr in der Höhe von € 363,36 enthalten. Der darüber hinaus begehrte Ersatz der Stempelgebühr für Beilagen war nicht zuzusprechen.

6. Diese Entscheidung konnte in nichtöffentlicher Sitzung gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne vorangegangene mündliche Verhandlung getroffen werden.