OLG Linz 4R174/25y

Spruch:

Dem Kostenrekurs des Beklagten wird nicht Folge gegeben.

Dem Kostenrekurs der Kläger wird hingegen teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass er insgesamt wie folgt lautet:

„1. Die Verfahrenskosten werden mit EUR 40.631,17 (darin enthalten EUR 5.772,53 USt. und EUR 5.996,00 an Barauslagen) bestimmt.

2. Die Erstklägerin ist schuldig, dem Beklagten hievon EUR 20.315,59 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

3. Der Zweitkläger ist schuldig, dem Beklagten hievon EUR 15.277,32 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

4. Die Drittklägerin ist schuldig, dem Beklagten hievon EUR 5.038,26 binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Der Beklagte ist schuldig, den Klägern EUR 386,87 (darin enthalten EUR 64,48 USt.) an Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

BEGRÜNDUNG

Die Kläger begehrten vom Beklagten mit Klage vom 18. Juni 2024 aufgrund behaupteter ärztlicher Fehlbehandlungen im Rahmen des Ersttrimesters-Screenings am 22. Februar 2018 sowie des Organscreenings am 9. April 2018 hinsichtlich der Erstklägerin die Leistung von EUR 48.200,00 s.A. sowie die mit EUR 10.000,00 bewertete Feststellung der Haftung für künftige daraus resultierende Schäden, hinsichtlich des Zweitklägers die Leistung von EUR 18.200,00 s.A. sowie die mit EUR 10.000,00 bewertete Feststellung der Haftung für künftige daraus resultierende Schäden, hinsichtlich der Erstklägerin und des Zweitklägers die Leistung weiterer EUR 126.000,00 s.A. zur ungeteilten Hand und hinsichtlich der Drittklägerin die Leistung von EUR 30.000,00 s.A., sohin insgesamt die Leistung von EUR 222.400,00 s.A. und die mit insgesamt EUR 20.000,00 bewertete o.a. Feststellung (Gesamtstreitwert daher: EUR 242.400,00). Mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2025 (ON 90) – dem Beklagten am 8. Oktober 2025 zugestellt – zogen die Kläger die Klage unter Anspruchsverzicht zurück.

Der Beklagte beantragte daraufhin mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2025 (ON 92.1) Prozesskostenersatz von den Klägern.

Mit dem angefochtenen Kostenbestimmungsbeschluss verpflichtete das Erstgericht die Kläger zum Prozesskostenersatz gegenüber dem Beklagten iHv insgesamt EUR 49.237,94 (darin enthalten EUR 5.818,66 USt.), wobei davon ein Betrag von EUR 24.618,97 (darin enthalten EUR 2.909,33 USt.) auf die Erstklägerin, ein solcher iHv EUR 18.513,47 (darin enthalten EUR 2.187,81 USt.) auf den Zweitkläger und ein Betrag von EUR 6.105,50 (darin enthalten EUR 721,51 USt.) auf die Drittklägerin entfielen. Begründend führte es – soweit für die Behandlung der Kostenrekurse von Relevanz – gestützt auf § 237 Abs 3 ZPO zusammengefasst aus, dass bereits allein wegen der Streitwertunterschiede der einzelnen Klagsansprüche eine erhebliche Verschiedenheit im Sinne des § 46 Abs 1 ZPO anzunehmen sei, weshalb der Kostenersatz der Kläger gegenüber dem Beklagten gemäß ihrer Beteiligung am Streitverfahren aufzuerlegen sei, und zwar hinsichtlich der Erstklägerin zu 50 %, bezüglich des Zweitklägers zu 37,6 % und betreffend die Drittklägerin zu 12,4 %.

Die Kosten außergerichtlicher vorprozessualer Gutachten seien dabei nur ausnahmsweise als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig zuzusprechen. Bei technisch komplexen Problemen der Prozessvorbereitung und Sammlung des Prozessstoffes oder – wie hier – bei Bewertungsfragen, die über die übliche Sachkenntnis der Parteien und ihrer Vertreter hinausgingen, könnten die Kosten von Privatgutachten jedoch ex ante betrachtet zweckmäßig und ersatzfähig sein. Im vorliegenden Fall seien drei Privatgutachten im Rahmen eines außergerichtlichen Beschwerdeverfahrens einvernehmlich bei der Schlichtungsstelle der Landesärztekammer ** zur Vermeidung eines unmittelbar drohenden Streitprozesses eingeholt worden, wobei es um die sachverständige Evaluierung der vom Beklagten vorgenommenen ärztlichen Leistungen und insbesondere um die medizinisch-komplexe Frage, ob diese lege artis erbracht worden seien, gegangen sei. Die Kläger hätten sich bei dieser komplexen und schwierigen Bewertungsfrage eines Privatgutachters bedienen dürfen, um ihre Prozesschancen einschätzen zu können. Die vorprozessualen Gutachterkosten iHv EUR 8.330,00 seien daher grundsätzlich als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten anzuerkennen. Warum der Sachverständige aus einer ex-ante Perspektive konkret ungeeignet gewesen sei oder ein reines „Gefälligkeitsgutachten“ erstattet hätte, sei nicht nachvollziehbar. Selbst wenn sich die vorprozessualen Gutachten nachträglich als nicht zutreffend herausgestellt hätten, wäre dies nicht kostenschädlich gewesen. Bei einem patientenrechtlichen Beschwerdeverfahren sei es üblich, dass die Kosten vorerst nicht von der für den Kläger tätig werdenden Patientenvertretung getragen werden, sondern von der Haftpflichtversicherung des in Anspruch genommenen Arztes. Die hiefür angefallenen Kosten iHv EUR 8.330,00 seien zur Gänze von der Haftpflichtversicherung des Beklagten getragen und diese Forderung an den Beklagten zur Einbringlichmachung derselben abgetreten worden. Das Problem der gewillkürten Prozessstandschaft stelle sich aufgrund der vertraglichen Grundlage zwischen dem Beklagten und der Haftpflichtversicherung vorliegend nicht.

Für die Bekanntgabe vom 29. August 2024 (ON 14) gebühre keine Honorierung, weil die Mitteilung, dass ein Exemplar des Datenträgers dem Gericht zugestellt werde, weder in einem zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Zusammenhang stehe, noch gerichtlich aufgetragen gewesen sei.

Hinsichtlich der Tagsatzungen vom 18. September 2024 und 4. August 2025 sei gerichtskundig, dass der einschreitende Anwalt den Beklagten in Arzthaftungsfällen seit Jahren rechtsfreundlich vertrete, weshalb das dadurch begründete besondere Vertrauensverhältnis keiner weiteren Bescheinigung bedürfe, was aber ohnedies durch das Schreiben des Beklagten vom 7. August 2025 ausreichend erfolgt sei. Im Übrigen handle es sich um eine Rechtssache von hoher Komplexität, weshalb insgesamt der doppelte Einheitssatz gebühre.

Für die Schriftsätze vom 7. März 2025 (ON 47) und 21. Mai 2025 (ON 66) gebühre nur eine Honorierung nach TP 2 RATG, weil ein Antrag auf Gutachtenserörterung, dem an den Sachverständigen gerichtete Fragen beigeschlossen seien, kein nach TP 3 RATG zu vergütender Schriftsatz sei, da er für sich genommen keinem Auftrag zur Einbringung eines vorbereitenden Schriftsatzes iSd § 78 ZPO gleichkomme, sondern vielmehr mit einem Beweisantrag vergleichbar sei.

Für die Gegenäußerung zu einem Widerspruch gegen die Protokollsübertragung stehe nach der Auffangbestimmung des TP 2 Z. I 1. lit e) RATG dieses Honorar zu, sodass die Äußerung vom 1. September 2025 korrekt verzeichnet worden sei.

Die Streitverkündigung vom 2. September 2025 (ON 85, gerichtlich eingebracht am 17. September 2025) sei legitim erfolgt und den Einwendungen der Kläger nicht zu entnehmen, weshalb diese für den Anlassfall nicht berechtigt gewesen sei, zumal diese die Klage erst am 7. Oktober 2025 zurückgezogen und am 25. September 2025 nochmals einen Fristerstreckungsantrag eingebracht hätten. Selbst wenn den Klägern in diesem Zeitpunkt aufgrund des Beweisverfahrensstands bewusst gewesen sei, dass sie das Verfahren „verlieren würden“, so müsse diese Erkenntnis nicht zwingend auch beim Beklagten vorgelegen haben. Hierfür gebühre grundsätzlich der Tarif nach TP 2 RATG, weil es sich weder um einen in TP 1 RATG noch in TP 3 RATG aufgezählten Schriftsatz handle, allerdings sei diese nicht zwingend mit einem gesonderten Schriftsatz vorzunehmen, insbesondere wenn, wie im Anlassfall das Mitwirken des Privatgutachters seit Verfahrensbeginn hinlänglich bekannt gewesen sei und sie mit einem ohnehin eingebrachten vorbereitenden Schriftsatz verbunden werden hätte können. Dem Beklagten gebühre für diesen Schriftsatz daher nur ein Honorar nach TP 1 RATG.

Ein Kostenbestimmungsantrag sei stets nach TP 1 RATG zu honorieren und unter Ausschluss der Quotenkompensation auf der Bemessungsgrundlage des zugesprochenen Kostenbetrags zu bestimmen. Da dem Beklagten bis zur Einbringung der Klagsrücknahme Verfahrenskostenersatz iHv EUR 34.676,98 zzgl. Ersatz der Barauslagen im Ausmaß von EUR 14.326,00, somit gesamt EUR 49.002,98 gebühre, sei dieser Wert der Bemessung des Kostenbestimmungsantrags vom 17. Oktober 2025 (ON 92) zugrunde zu legen gewesen.

Dagegen richten sich die Kostenrekurse der Kläger und des Beklagten jeweils wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Kläger beantragen, die Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass sie zu einem um insgesamt EUR 15.574,12 verringerten Kostenersatz von insgesamt EUR 33.663,82 verpflichtet würden, während der Beklagte beantragt, die Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass ihm ein weiterer Betrag im Ausmaß von EUR 3.425,71, sohin insgesamt EUR 52.663,65 zuzüglich der Kosten des Kostenbestimmungsantrages iHv EUR 236,82, daher insgesamt EUR 52.900,47 an Kosten zuerkannt werden möge.

Der Beklagte beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Kostenrekurs der Kläger keine Folge zu geben. Die Kläger beantragen in ihrer Rekursbeantwortung, dem Kostenrekurs des Beklagten keine Folge zu geben.

Der Kostenrekurs der Kläger ist teilweise, jener des Beklagten ist hingegen nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

1. Soweit der Beklagte einen Rechenfehler durch das Erstgericht releviert, kann dem nicht gefolgt werden. Das Erstgericht hat auf Basis der vom Beklagten in seinem Kostenbestimmungsantrag vom 21. Oktober 2025 (ON 92.1) verzeichneten Prozesskosten unter Zugrundelegung der erstrichterlichen Begründung den den Klägern zuerkannten Prozesskostenersatz iHv EUR 49.002,98 (darin enthalten EUR 5.779,50 USt. und EUR 14.226,00 an Barauslagen) zzgl. EUR 234,96 brutto für den Kostenbestimmungsantrag vielmehr rechnerisch richtig ermittelt. Der Beklagte übersieht etwa, dass ihm für seinen Schriftsatz vom 29. August 2024 (ON 14) gerade keine Honorierung zugestanden wurde. Die vom Beklagten ansonsten in seinem Antrag ursprünglich herangezogenen Ansätze, welche im Vergleich zu jenen in seinem Kostenrekurs ventilierten (geringfügig) abweichen, sind auch grundsätzlich nicht zu beanstanden und wurden deshalb vom Erstgericht – mit den im angefochtenen Beschluss dargestellten Ausnahmen – so übernommen, wobei er jedoch für die letzte Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 4. August 2025 (ON 72.2) zu seinen Ungunsten anstatt EUR 16.346,10 netto bloß EUR 16.345,64 netto verzeichnete. Er unterließ es zudem für die Gutachtenserörterungsanträge vom 7. März 2025 (ON 47) und 21. Mai 2025 (ON 66) jeweils einen ERV-Zuschlag iHv EUR 2,60 zu verrechnen, welche vom Erstgericht folglich auch nicht zuerkannt werden konnten. Schließlich vergleicht der Beklagte beim Berechnungsvergleich in seinem Kostenrekurs (ON 99, S. 5 vorletzter Abs.) den Gesamtzuspruch des Erstgerichts inkl. der Kosten des Kostenbestimmungsantrags mit seinen berechneten Kosten exkl. jener. Seine Berechnungsgrundlage hat das Erstgericht im angefochtenen Beschluss hingegen hinreichend deutlich dargelegt, wodurch die vorgenommene Ermittlung der Höhe des zuerkannten Prozesskostenersatzes vom Rekursgericht auch nachvollzogen werden konnte. Das Argument des Beklagten betreffend eines (geringfügigen) Rechenfehlers verfängt daher nicht.

2. Die Kläger wenden sich gegen den erstrichterlichen Zuspruch der von der Haftpflichtversicherung an den Beklagten abgetretenen vorprozessualen Gutachterkosten des Schlichtungsverfahrens.

Voranzustellen ist, dass die ohnedies rudimentär bleibende Bestreitung der Kläger betreffend das Vorliegen einer wirksamen (Inkasso-)Zession von der Haftpflichtversicherung des Beklagten an diesen nicht überzeugt und diesbezüglich auf die zutreffende Begründung des Erstgerichts verwiesen werden kann (§ 500a iVm § 526 Abs 3 ZPO).

Aus der Rekursargumentation der Kläger geht jedoch insgesamt noch hinreichend erkennbar hervor, dass sie sich (auch) gegen die Berechtigung des Beklagten an sich wenden, die im Schlichtungsverfahren von seiner Haftpflichtversicherung beglichenen Gutachterkosten nunmehr als „seine“ Kosten im Kostenbestimmungsverfahren geltend machen zu können (s. insbesondere ON 97, S. 7 vierter Abs.).

Kosten können vor, im und neben dem Prozess entstehen, so etwa zu seiner Vorbereitung, seiner Vermeidung (im Versuch, den Anspruch außergerichtlich zu erledigen), zur begleitenden Kontrolle seiner Beweisergebnisse etc. (Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.381). Außergerichtliche Vergleichsbemühungen sind immer vorprozessuale Kosten, und zwar unabhängig davon, ob sie vor Prozesseinleitung oder während des Prozesses und parallel zu diesem erfolgen (derselbe aaO Rz 1.383). Im Zivilprozess hat jede Partei die vorprozessualen Kosten wie auch die ihr im Verfahren auflaufenden Kosten zunächst zu bevorschussen (§ 40 Abs 1 ZPO). Nach § 52 Abs 5 ZPO besteht der die Entscheidungspflicht des Gerichts auslösende Antrag im Legen der Kostennote. Grundvoraussetzung eines Kostenersatzes ist zudem das Vorhandensein einer zweiten Partei (Obermaier aaO Rz 1.113).

Wenngleich Einigkeit darüber besteht, dass alle Kostenarten – deren Notwendigkeit zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vorausgesetzt und sofern sie nicht in bloßen Bemühungen der Partei (§ 42 ZPO) bestehen – grundsätzlich ersatzfähig sind, hat die Abgrenzung, ob Kosten Prozesskosten, Hauptforderung oder Nebenforderung sind, jedoch erhebliche Bedeutung, weil etwa bei falscher Geltendmachung der Verlust des Ersatzanspruchs (Verwirkung wegen unterlassenem Verzeichnen bzw. mögliche Verjährung, wenn diese Kosten nicht im Punktum eingeklagt wurden) droht. Als vorprozessuale Kosten werden einerseits Aufwendungen der Partei verstanden, die zeitlich vor dem Prozessbeginn anfallen, sie können aber auch während des anhängigen Prozesses als „nebenprozessuale Kosten“ anfallen (Obermaier aaO Rz 1.381 f).

Im öffentlich-rechtlichen Kostenbestimmungsverfahren (vgl. Obermaier aaO Rz 1.2) können jedoch nur (hier: vorprozessuale) Kosten zuerkannt werden, die der anschließend am Prozess auch tatsächlich beteiligten Partei auch originär entstanden sind und nicht – so wie hier – auch solche von im nachfolgenden Zivilprozess gar nicht involvierten Dritten (hier: der Haftpflichtversicherung des Beklagten). Anders wäre nicht zu erklären, warum etwa Kosten eines Beweissicherungsverfahrens nicht akzessorisch und damit auch nicht ersatzfähig sind, wenn der Antragsgegner des Beweissicherungsverfahrens mit dem späteren Prozessgegner nicht ident ist (Obermaier aaO Rz 1.402).

Daran vermag auch die an sich zulässige Zession des Anspruchs der Haftpflichtversicherung des Beklagten gegen die Kläger aufgrund der von Ersterer (unstrittig) freiwillig übernommenen Kostentragung für die im vorgelagerten Schlichtungsverfahren auflaufenden Gutachterkosten nichts zu ändern, weil es sich dabei in Wahrheit um keine dem Beklagten in seinem Vermögen entstandene (vorprozessuale) Kosten, sondern um einen im Vermögen dessen Haftpflichtversicherung resultierenden (allenfalls nach den schadenersatzrechtlichen Bestimmungen zu ersetzenden) Schaden handelt.

Diesem Ergebnis steht auch die grundsätzlich gegebene Akzessorietät des Prozesskostenersatzes zum Hauptanspruch nicht entgegen. Zwar bewirkt die rein verfahrensrechtliche Pflicht, die Kosten im öffentlich-rechtlichen Verfahren nach den §§ 52 ff ZPO geltend zu machen, – solange noch eine Hauptforderung oder auch nur eine nicht in Kosten bestehende Nebenforderung besteht – sowohl die Unzulässigkeit des streitigen wie auch des außerstreitigen Rechtswegs. Dies betrifft idR auch vorprozessuale Kosten; solange die Hauptforderung noch besteht, können auch sie nicht gesondert eingeklagt, sondern nur zusammen mit der Hauptforderung mittels Kostenverzeichnis geltend gemacht werden (Obermaier aaO Rz 1.4). Allerdings existiert im vorliegenden Fall betreffend die hier gegenständlichen Gutachterkosten der Haftpflichtversicherung mangels direkter Inanspruchnahmemöglichkeit derselben durch die Kläger kein in Frage kommender Hauptanspruch der eine Akzessorietät der Gutachterkosten des Schlichtungsverfahren überhaupt begründen könnte, sodass diese selbst eine im Punktum geltend zu machende Hauptforderung darstellen.

Zusammengefasst kann der Beklagte den ihm zedierten Anspruch seiner Haftpflichtversicherung somit nicht als „eigene“ vorprozessuale Kosten im öffentlich-rechtlichen Kostenbestimmungsverfahren geltend machen, weil er als Partei nur Anspruch auf Kostenersatz der ihm selbst entstandenen Kosten hat. Die abgetretenen „Kosten“ seiner Haftpflichtversicherung hätten von ihm somit – wenn überhaupt – lediglich als von seinem Kostenersatzanspruch losgelöste, eigenständige Hauptforderung geltend gemacht werden können. Es handelt sich damit bei den angesprochenen Gutachterkosten des Schlichtungsverfahrens iHv EUR 8.330,00 um keine im Wege des Kostenbestimmungsverfahrens ersatzfähigen Prozesskosten des Beklagten.

Die vom Erstgericht in seiner Kostenentscheidung in dieser Höhe berücksichtigten Gutachterkosten sind somit nach obigen Grundsätzen nicht von den Klägern im Rahmen des Prozesskostenersatzes zu tragen, weshalb die Kostenentscheidung in diesem Umfang abzuändern war.

3. Des Weiteren monieren die Kläger den Zuspruch des doppelten Einheitssatzes für die Tagsatzungen zur mündlichen Streitverhandlung am 18. September 2024 und am 4. August 2025 (ON 20.2 und ON 72.2), weil der Beklagte seinen Unternehmenssitz am Gerichtsstandort habe, besondere Gründe für die Bestellung eines auswärtigen Rechtsanwalts nicht (ausreichend) bescheinigt worden seien und das bloße besondere Vertrauen für sich allein keinen Grund darstelle, die Beiziehung als objektiv notwendig anzusehen.

Mehrkosten, welche durch die Bestellung eines nicht am Sitz des Prozessgerichtes ansässigen Rechtsanwaltes entstehen, sind nach ständiger Rechtsprechung nur dann zu ersetzen, wenn die Partei selbst nicht am Gerichtsort wohnt, es sei denn, es liegen besondere Gründe für die Bestellung des auswärtigen Rechtsanwaltes durch die am Gerichtsort wohnhafte Partei vor (RIS-Justiz RS0036203; Obermaier aaO Rz 1.254). Solche Gründe bzw. wichtige Umstände sind etwa eine im Vorfeld des Prozesses stattgefundene eingehende Befassung dieses Rechtsanwalts mit der Streitsache; ein solches Vertrauensverhältnis kann auch ein regelmäßiges Vertretungsverhältnis, ein hoher Streitwert oder eine besondere Komplexität der Sache sein (M. Bydlinski in Fasching/Konecny ZPO³ II/1 § 41 ZPO Rz 32).

Der Beklagte hat zwar seinen Unternehmenssitz am Gerichtsstandort. Die Kläger übersehen in diesem Zusammenhang allerdings, dass der Beklagte als besondere Gründe für die Bestellung des gerichtsnotorisch auf Medizinrecht spezialisierten Beklagtenvertreters gerade das behauptete langjährige Beratungs- und damit gegebene Vertrauensverhältnis mit Beilage zum Kostenverzeichnis vom 7. August 2025 (ON 92.2) hinreichend bescheinigt hat. Der ständigen Judikatur folgend erscheint auch im vorliegenden Fall der Hinweis auf die ständige Befassung mit ähnlichen Verfahren, welche besondere Fachkenntnisse im Medizinrecht tatsächlich erfordern, bereits als ausreichend, um den Zuspruch des doppelten Einheitssatzes zu begründen (vgl. zum Glücksspielrecht etwa auch OLG Linz 4 R 91/25t mwN). Die Kläger dringen demnach mit ihrem diesbezüglichen Anliegen nicht durch.

4. Der Beklagte wiederum wendet sich gegen die Honorierung der Gutachtenserörterungsanträge vom 7. März und 21. Mai 2025 (ON 47 und ON 66) nach TP 2 RATG anstatt TP 3 (gemeint TP 3A) RATG und verweist auf gegenteilige rezente Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (2 Ob 186/21y; 7 Ob 184/22t; 2 Ob 82/23g) sowie des Oberlandesgerichts Innsbruck (4 R 106/22b) und auf den Rechtssatz RIS-Justiz RS0126467.

Es trifft zwar zu, dass die nicht mehr als vereinzelt anzusehende jüngere Judikatur (auch) einen Ersatz der Kosten für einen Gutachtenserörterungsantrag mit aufgetragener Fragenliste nach TP 3A RATG vorsieht (vgl. neben den im Rekurs zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs etwa auch 7 Ob 212/22k sowie zahlreiche Entscheidungen des OLG Innsbruck [RIS-Justiz RI0100056; RI0100089; RI0100090]; OLG Graz 6 R 22/24p, 7 Ra 49/24s, 4 R 242/23z u.a. [zumindest wenn die aufgetragene Fragenliste über den Umfang von bloßen Beweisanträgen hinaus mehrere gehaltvolle Fragen enthält]; OLG Wien 1 R 52/18a, 16 R 133/19z). Dass es sich bei der vom Beklagten herangezogenen Judikaturlinie aber keineswegs um eine einheitliche Rechtsprechung (des Obersten Gerichtshofs) handelt, zeigt etwa 9 Ob 100/25h vom 20. November 2025 (vgl. insb. Rz 26 mwN) auf.

Das Rekursgericht hält deshalb seine Rechtsprechung, dass Anträge auf Gutachtenserörterung samt aufgetragenem Fragenkatalog (nur) nach TP 2 RATG zu honorieren sind, aufrecht, weil es sich dabei nicht um einen aufgetragenen vorbereitenden Schriftsatz im Sinne der Tarifpost 3A I Z 1 lit d RATG handelt (vgl. zuletzt OLG Linz 4 R 162/25h sowie 4 R 31/23s; 4 R 3/24z je mit ausführlicher Begründung; 12 R 5/24b, 1 R 52/24h, 6 R 20/25s u.v.a.). Dies ungeachtet der zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs, weil diesem in Kostenfragen keine Leitfunktion zukommt. Auf die weitere Argumentation des Beklagten braucht somit nicht mehr eingegangen werden, weil es sich bei den Gutachtenserörterungsanträgen jedenfalls um keine vorbereitenden Schriftsätze handelte.

Dem Kostenrekurs des Beklagten bleibt demnach (auch) in diesem Punkt ein Erfolg versagt.

5. Betreffend die von den Klägern bekämpfte Honorierung der Gegenäußerung zum Protokollberichtigungsantrag vom 1. September 2025 (ON 81) ist zu erwidern, dass zwar ein Ersatzanspruch nur für jene Schriftsätze besteht, die zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendig waren. Auch an sich zulässige Äußerungen sind nicht schon deshalb zu honorieren, weil sie prozessual zulässig waren. Das prozessuale Recht, einen Schriftsatz einbringen zu dürfen, begründet keinen Honoraranspruch, und zwar auch nicht im Fall, dass seine Zurückweisung unterbleibt (Obermaier aaO Rz 3.52 f). Allerdings werden die von Gerichten schon zur Wahrung des rechtlichen Gehörs idR freigestellten Gegenäußerungen, die entgegen der Ansicht der Kläger – so wie hier – auch bei Protokollberichtigungsanträgen sehr wohl zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienlich sein können, nach Rechtsprechung und Lehre nach dem Auffangtatbestand des TP 2 RATG honoriert (6 Ob 189/20t; 6 Ob 71/20i; Obermaier aaO Rz 3.68 E 23 mwN). Die angefochtene Entscheidung des Erstgerichts war daher in diesem Punkt ebenso wenig abzuändern.

6. Abschließend monieren die Kläger die überhaupt erfolgte Honorierung des am 17. September 2025 eingebrachten Streitverkündungsschriftsatzes vom 2. September 2025 (ON 85), während sich der Beklagte gegen den vom Erstgericht zuerkannten Ersatz nach TP 1 RATG anstatt TP 2 RATG wendet. Die Kläger argumentieren damit, dass es sich dabei einerseits um keine ersatzfähigen Rechtsvertretungskosten handle und andererseits ein Streitbeitritt im vorliegenden Fall jedenfalls nicht auf Seite des Beklagten erfolgt wäre. Im Übrigen sei zum Zeitpunkt der Streitverkündung völlig klar gewesen, dass der Beklagte den Prozess gewinnen werde. Der Beklagte ist hingegen der Ansicht, dass die Streitverkündung entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts nicht bereits mit dem vorbereitenden Schriftsatz zu verbinden gewesen wäre, weil sich erst in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung offenbart habe, dass der weitere behandelnde Arzt in Kenntnis um die Schädigung der Leibesfrucht die Erstklägerin nicht entsprechend beraten und instruiert hätte. Vor der Einbringung des Streitverkündungsschriftsatzes habe dieser zudem mit der Mandantschaft (und der Haftpflichtversicherung) noch abgeklärt werden müssen, zumal dieser Schritt potentiell kostenverursachend sei.

Grundsätzlich gebührt TP 2 RATG für eine Streitverkündung, weil es sich um einen weder in TP 1 RATG noch in TP 3 RATG aufgezählten Schriftsatz handelt (Obermaier aaO Rz 3.68 E 13). Die im vorliegenden Fall erfolgte Streitverkündung war im damaligen Prozessstadium für den Beklagten auch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienlich und daher zulässig, wobei diesbezüglich auf die zutreffende Begründung durch das Erstgericht verwiesen werden kann (§ 500a ZPO iVm § 526 Abs 3 ZPO). Jedoch muss auch eine Streitverkündung keineswegs mit einem gesonderten Schriftsatz vorgenommen werden, sie ist dann, wenn sie mit einem ohnehin eingebrachten (vorbereitenden) Schriftsatz verbunden werden hätte können, nicht zu honorieren (Obermaier aaO Rz 1.247). Die gegenteilige – vom Erstgericht herangezogene – Rechtsansicht des OLG Graz zu 8 Ra 296/96b wird vom erkennenden Senat nicht geteilt, weil für den Fall des Verstoßes gegen die Verbindungspflicht nach § 22 RATG gerade keine Entlohnung gebührt. In casu hätte die Streitverkündung zwar – dem Beklagten folgend – noch nicht (zwingend) mit seinem vorbereitenden Schriftsatz erfolgen müssen, allerdings übersieht er dabei, dass er nach seinem eigenen Vorbringen erst aufgrund der Aussagen in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 4. August 2025 Anlass zur Streitverkündung gesehen hat und sein Schriftsatz bereits vom 2. September 2025 datiert, wenngleich er diesen erst am 17. September 2025 bei Gericht eingebracht hat. Der Beklagte hatte daher – selbst unter Berücksichtigung der Hauptreisezeit Anfang August – einerseits ausreichend Zeit, um eine Entscheidung hinsichtlich einer Streitverkündung zu treffen, und andererseits Anfang September 2025 ohnedies einen (aufgetragenen) Schriftsatz am selben Tag erstattet (ON 81) – einem Zeitpunkt, an dem die Streitverkündung auch bereits verfasst war. Die Streitverkündung hätte somit gemäß § 22 RATG ohne Weiteres mit dem Schriftsatz vom 2. September 2025 verbunden werden können und müssen, sodass für den erst am 17. September 2025 eingebrachten Schriftsatz (ON 85) – den Klägern im Ergebnis folgend – keine Honorierung gebührt. Der dem Beklagten zuerkannte Kostenersatzbetrag war somit um (weitere) EUR 274,91 brutto zu kürzen.

7. Zusammengefasst war dem Kostenrekurs der Kläger daher mit einem Betrag iHv insgesamt EUR 8.604,91 zuzüglich der sich infolge des geringeren Kostenzuspruchs ergebenden Differenz der Kosten des Kostenbestimmungsantrages iHv EUR 1,86 brutto teilweise, jenem des Beklagten hingegen zur Gänze nicht Folge zu geben und die vorgenommene Kostenbestimmung des Erstgerichts entsprechend zu Gunsten der Kläger abzuändern.

8. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht bezüglich des von den Klägern angestrengten Kostenrekurses auf § 43 ZPO iVm § 50 ZPO und tritt zufolge des annähernd gleichteiligen Prozesserfolgs der Parteien Kostenaufhebung ein (RIS-Justiz RS0125739; Klauser/Kodek, JN – ZPO¹⁸ § 43 ZPO E 11; Obermaier aaO Rz 1.130). Die Streitteile hätten daher je nur die der Gegenseite angefallenen gemäß § 43 Abs 1 dritter Satz ZPO privilegierten und allein getragenen Barauslagen im Verhältnis der tatsächlichen Obsiegensquoten zu ersetzen (Obermaier aaO Rz 1.184). Derartige Barauslagen sind ihnen im Kostenrekursverfahren jedoch nicht erwachsen. Die Kläger drangen betreffend den Kostenrekurs des Beklagten hingegen zur Gänze durch, sodass sie diesbezüglich vollen Kostenersatz nach §§ 41, 50 ZPO erhalten.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist ein Revisionsrekurs gegen Entscheidungen über den Kostenpunkt jedenfalls unzulässig.