OGH 14Os8/26x

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht Innsbruck zu.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * K* – soweit hier relevant – „der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster, zweiter, siebter und achter Fall, Abs 3 und 5 SMG“ (A/1) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in I*

(A/1) vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Kokain (enthaltend Cocain), von 6. Juni 2025 bis zum 19. August 2025 in unbekannter Menge von Unbekannten „zum Weiterverkauf erworben und besessen und gewerbsmäßig einer unbestimmten Anzahl von Personen inklusive eines Beamten des Bundeskriminalamts angeboten, indem er auf seinen S* Accounts 'I*' und 'I*' Kokain zu gestaffelten Preisen, nämlich unter anderem einen Kilogramm um 28.000 Euro zum Kauf anpries, nach Kontaktaufnahme entsprechende Verkaufsangebote erstellte und an zumindest drei Personen, darunter auch dem Beamten des Bundeskriminalamts insgesamt 5 Gramm Kokain zum Grammpreis von 60 Euro überlassen ..., wobei er selbst an Suchtmittel gewöhnt ist und die Straftat vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen“.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, der keine Berechtigung zukommt.

[4] Indem die einen Schuldspruch nach § 28a Abs 1 „vierter und fünfter Fall“, Abs 4 Z 3 SMG anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet, der Angeklagte habe durch Veröffentlichung von Preislisten erklärt, unter anderem ein Kilogramm Kokain zu einem Preis von 28.000 Euro zu verkaufen und daran endgültig gebunden zu sein, übergeht sie die gegenteiligen Feststellungen des Erstgerichts zum Bedeutungsgehalt der Veröffentlichung der Preislisten. Danach brachte der Angeklagte einen endgültigen Bindungswillen gerade nicht zum Ausdruck (US 7; vgl aber RIS-Justiz RS0099810; im Übrigen RIS-Justiz RS0125860).

[5] Soweit die Beschwerde auch eine Subsumtion nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG fordert, unterlässt sie die Bezeichnung jener Feststellungen, aus denen sich ergebe, dass der Angeklagte (von seinem Vorsatz umfasst) anderen Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) oder in einer die 25‑Fache Grenzmenge übersteigenden Menge überließ.

[6] Aus Gründen der Vollständigkeit sei dazu zu bemerken, dass die Tatbilder des vierten und fünften Falls des § 28a Abs 1 SMG selbständig und nicht austauschbar sind. Diese Varianten des § 28a Abs 1 SMG stellen daher im Verhältnis zueinander ein kumulatives Mischdelikt dar (RIS‑Justiz RS0116676 [T11]), sodass mangels gleichartiger Handlungen ein von der Beschwerdeführerin angedachtes Zusammenfassen zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit von vornherein nicht in Betracht kommt (vgl 12 Os 107/22k [Rz 10], EvBl 2023/149, 501 [zust Rami]; Ratz in WK² StGB Vor §§ 28–31 Rz 88). Vorschriftswidriges Anbieten und Überlassen von Suchtgift verwirklicht also jeweils eine strafbare Handlung.

[7] Daran knüpft die (sich bei einem alternativen Mischtatbestand nicht stellende [vgl RIS-Justiz RS0132692]) Prüfung an, ob diese strafbaren Handlungen zueinander im Verhältnis echter (hier mangels Überschneidung im objektiven Tatbestand [vgl RIS-Justiz RS0124174]) Realkonkurrenz stehen. Dabei ergibt sich, dass § 27 Abs 1 Z 1 siebter Fall SMG (oder § 28a Abs 1 vierter Fall SMG) als „Vorbereitungsdelikt“ im technischen Sinn von § 27 Abs 1 Z 1 achter oder neunter Fall SMG (§ 28a Abs 1 fünfter oder sechster Fall SMG) als stillschweigend subsidiär (vgl Ratz in WK² StGB Vor §§ 28–31 Rz 44) verdrängt wird, wenn der Täter in weiterer Folge das angebotene Suchtgift (allenfalls in tatbildlicher großer Menge) an jene Person überlässt (oder dies versucht), der er es angeboten hat (vgl RIS-Justiz RS0127080; Hinterhofer/Tomasits in Hinterhofer, SMG² § 27 Rz 142). Eine solche zum Freispruch in Ansehung der nach § 27 Abs 1 Z 1 siebter Fall SMG subsumierten Tat(en) führende (vgl bspw 14 Os 81/24d [Rz 13]) Sachverhaltskonstellation geht aus den Entscheidungsgründen nicht hervor.

[8] Die Forderung nach Feststellungen zum prozentuellen Anteil der Reinsubstanz des angebotenen Suchtgifts geht offenkundig von der Prämisse aus, dass die Veröffentlichung der Preislisten als tatbildliches Anbieten der darin genannten Suchtgiftmengen zu beurteilen ist. Solcherart argumentiert die Beschwerde aber nicht auf Basis des Urteilssachverhalts (vgl RIS-Justiz RS0118580 [T15]).

[9] Soweit sie solche Feststellungen auch hinsichtlich des überlassenen Suchtgifts begehrt, bleibt unklar, weshalb die (angestrebte) Subsumtion nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG trotz des konstatierten Überlassens von bloß fünf Gramm Kokain derartige Sachverhaltsannahmen erfordere (vgl aber RIS-Justiz RS0099730, RS0116569).

[10] In Ansehung der subjektiven Tatseite kritisiert die Subsumtionsrüge (Z 10) das Fehlen von Feststellungen zum auf das Anbieten und Überlassen von Suchtgift in einer die 25‑Fache Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge gerichteten Vorsatz des Angeklagten. Welche aus den Entscheidungsgründen hervorgehenden (tatbildlichen) Ausführungshandlungen (oder ausführungsnahen Handlungen) der Angeklagte mit diesem Vorsatz begangen haben soll, bezeichnet die Rüge aber nicht deutlich und bestimmt (vgl aber erneut RIS-Justiz RS0118580 [T15]). Sofern sie hinsichtlich des angebotenen Suchtgifts von der bereits zuvor angesprochenen Prämisse ausgeht, ist sie auf die dortigen Ausführungen zu verweisen.

[11] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

[12] Dieses wird zu beachten haben, dass der Schuldspruch zu A/2 mit nicht geltend gemachter Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist. Denn obwohl der Angeklagte die Straftaten zum persönlichen Gebrauch beging (US 5), nahm das Erstgericht die Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG nicht an.

[13] Zu einer amtswegigen Wahrnehmung dieses Subsumtionsfehlers (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) besteht kein Anlass, weil er sich weder bei der Strafrahmenbildung (nach § 27 Abs 5 SMG) noch bei der Strafbemessung (US 10) ausgewirkt hat. Angesichts der vom Obersten Gerichtshof vorgenommenen Klarstellung ist das Oberlandesgericht bei seiner Berufungsentscheidung an die fehlerhafte Subsumtion nicht gebunden (RIS-Justiz RS0118870).

[14] Schließlich bleibt zu bemerken, dass Gegenstand des Schuldspruchs zu A/1 mehrere Taten sind, durch die mehrere verschiedene (zueinander im Verhältnis ungleichartiger Realkonkurrenz stehende) strafbare Handlungen begründet werden (nämlich § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG, § 27 Abs 1 Z 1 siebter Fall SMG und § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 3 und Abs 5 SMG). Die vom Erstgericht dennoch vorgenommene zusammengefasste Subsumtion dieser Taten nach „§ 27 Abs 1 Z 1 erster, zweiter, siebter und achter Fall, Abs 3 und Abs 5 SMG“ ist für den Angeklagten aber ohne Nachteil geblieben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass aus dem Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO; US 2) lediglich die mehrfache Verwirklichung der Qualifikation nach § 27 Abs 3 SMG hervorgeht. Diese Subsumtion findet hinsichtlich des (wiederholten) Überlassens von Suchtgift Deckung in den Entscheidungsgründen (US 5 f), wobei von den objektiven Kriterien des § 70 Abs 1 Z 3 StGB beide vorliegen. Denn auf Basis des Urteilssachverhalts ist hinsichtlich dieser Ausführungshandlungen nicht von einer tatbestandlichen Handlungseinheit auszugehen (s US 5; vgl 15 Os 106/18d; 13 Os 108/23s; Jerabek/Ropper in WK² StGB § 70 Rz 13/6).