OGH 10ObS128/25h

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Klägerin ist Unternehmerin. Eine bei ihr beschäftigte Heimarbeiterin (Schneiderin) erhielt wegen Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krebserkrankung für den Zeitraum 28. 8. 2024 bis 21. 11. 2024 Entgeltfortzahlung von der Klägerin. Die Heimarbeiterin ist nicht im Betrieb der Klägerin eingegliedert und verrichtet ihre Arbeit an einer selbst gewählten Arbeitsstätte in freier Arbeitszeiteinteilung und ohne Zwischenkontrolle. Sie entfaltet ihre Tätigkeit in persönlicher Selbständigkeit, ist jedoch wirtschaftlich abhängig.

[2] Mit Bescheid vom 7. 1. 2025 lehnte die Beklagte einen auf § 53b ASVG gestützten Antrag auf Zuschuss nach Entgeltfortzahlung für die Arbeitsverhinderung der Heimarbeiterin ab. Die Heimarbeiterin sei keine Dienstnehmerin im Unternehmen der Klägerin. Als Dienstnehmer gelte nur, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt sei, auch wenn er geringfügig beschäftigt oder Lehrling sei. Sonstige Beschäftigte seien nicht umfasst.

[3] Die Klägerin begehrt für den Zeitraum 28. 8. 2024 bis 21. 11. 2024 einen Zuschuss nach Entgeltfortzahlung für die Heimarbeiterin. Diese sei unfallversichert und habe im relevanten Zeitraum Entgeltfortzahlungen von ihr erhalten, sodass § 53b ASVG anzuwenden sei. Der Ort der Berufsausübung spiele dafür keine Rolle.

[4] Die Beklagte wandte ua ein, dass für Heimarbeiter kein Zuschuss nach § 53b ASVG zustehe. Solche Zuschüsse regle § 2 Entgeltfortzahlungs-Zuschuss- und Differenzvergütungs-Verordnung (EFZ-DV-VO). Davon seien neben den Vollversicherten nach § 4 Abs 2 ASVG auch geringfügig Beschäftigte sowie Lehrlinge umfasst. Von der taxativen Aufzählung seien jedoch Heimarbeiter nicht umfasst.

[5] Die Vorinstanzen erkannten die Beklagte mit Zwischenurteil schuldig, der Klägerin einen Zuschuss nach Entgeltfortzahlung im gesetzlichen Ausmaß für die Heimarbeiterin zu gewähren.

[6] Das Erstgericht wies darauf hin, dass § 53b ASVG nach Abschaffung des Entgeltfortzahlungsfonds eingeführt worden sei, um bei Klein- und Mittelbetrieben die zum Teil existenzbedrohende Verpflichtung zur Fortzahlung des Entgelts auszugleichen. Die Intention der gesetzlichen Regelung lägen auch bei der Klägerin vor, die einen Kleinbetrieb führe, bei dem die Doppelbelastung durch Entfall einer Arbeitskraft und die Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung problematischer als bei Großbetrieben sei. Der Wortlaut des Gesetzes schließe einen Zuschuss wegen Zahlungen an Heimarbeiter nicht aus.

[7] Nach Ansicht des Berufungsgerichts spreche der Wortlaut und der Aufbau des § 2 EFZ-DV-VO, insbesondere aber der Gesetzeszweck des § 53b ASVG dafür, dass der Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs 2 ASVG nur für die Frage der Ermittlung der Betriebsgröße (Zahl der im Unternehmen beschäftigten Dienstnehmer) entscheidend sei, nicht jedoch für die Frage, für welche der Beschäftigten ein Zuschuss nach§ 53b ASVG gebühre. Davon seien jene Personen erfasst, für die der Dienstgeber tatsächlich Entgeltfortzahlung geleistet habe. Diese Auslegung decke sich auch mit dem Gesetzeszweck des § 53b ASVG. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn einem Klein‑ oder Mittelunternehmer bei einer Entgeltfortzahlung an einen Heimarbeiter ein Zuschuss nicht zustehe. Im Übrigen würden aus steuerrechtlicher Sicht Heimarbeiter in der Regel als Dienstnehmer angesehen. Eine festgestellte Lohnsteuerpflicht würde aber automatisch nach dessen Gesetzeswortlaut auch die Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs 2 ASVG nach sich ziehen.

[8] Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage zu, ob eine Entgeltfortzahlung an Heimarbeiter einen Anspruch nach § 53b ASVG begründen könne.

[9] Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, die Entscheidung im klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[10] Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zurückzuweisen, hilfsweise der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[11] Das Rechtsmittel ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, die Revision ist aber nicht berechtigt.

[12] 1. Im Revisionsverfahren ist im Wesentlichen zu klären, ob einem Dienstgeber, der seinem unfallversicherten Heimarbeiter eine Entgeltfortzahlung leisten musste, ein Zuschuss nach § 53b ASVG iVm § 2 EFZ-DV-VO zusteht.

[13] 2.1 § 53b ASVG regelt den Anspruch von Dienstgebern, die für die bei ihnen beschäftigten (und bei der Beklagten unfallversicherten) Dienstnehmer Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG oder vergleichbarer österreichischer Rechtsvorschriften leisteten (Abs 1). Der Zuschuss nach § 53b ASVG gebührt bei Arbeitsverhinderung durch jeglichen Unfall bzw bei Krankheiten aller Art (RS0124866).

[14] Nach § 53b Abs 2 Z 1 ASVG gebühren die Zuschüsse nur jenen Dienstgebern, die in ihrem Unternehmen durchschnittlich nicht mehr als 50 Dienstnehmer beschäftigen.

[15] Näheres über die Gewährung der Zuschüsse ist nach § 53b Abs 6 ASVG durch Verordnung festzusetzen.

[16] 2.2 Die ursprüngliche Fassung des § 53b ASVG (BGBl I 2002/155) sollte den Entgeltfortzahlungsaufwand, der den Dienstgebern bei Klein- und Mittelbetrieben (nur) aufgrund von Unfällen ihrer Dienstnehmer erwächst, durch Zuschüsse (der Beklagten) teilweise vergüten (AB 1285 BlgNR 21. GP  5). Der Gesetzgeber wollte damit Klein- und Mittelunternehmen begünstigen (RS0120891; vgl RV 310 BlgNR 22. GP  6), dies auch vor dem Hintergrund der im Jahr 2000 erfolgten Abschaffung des EFZG-Fonds (vgl 10 ObS 170/06g). Da im Zusammenhang mit der Abschaffung des EFZG-Fonds weiterhin Probleme bei Kleinbetrieben auftraten, wurde mit dem 3. Sozialversicherungs-Änderungsgesetz 2004 (BGBl I 2004/171) die Regelung dahin novelliert, dass der Zuschuss zur Entgeltfortzahlung auf langandauernde und betriebsgefährdende Krankheitsfälle ausgedehnt wurde (RV 703 BlgNR 22. GP  14), sodass auch der hier zu beurteilende Fall (grundsätzlich) unter die Regel fällt.

[17] 3. Der in § 53b ASVG verwendete Begriff des Dienstnehmers wird in dieser Norm nicht näher definiert. Das ASVG zählt in dessen § 4 Abs 1 jene Personen auf, die nach diesem Gesetz (grundsätzlich) vollversichert sind. Dazu gehören nach § 4 Abs 1 ASVG ua die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer (Z 1) und auch die Heimarbeiter (Z 7).

[18] Nach § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer iSd ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt (mit Ausnahmen) jedenfalls auch, wer lohnsteuerpflichtig ist.

[19] Nach § 4 Abs 4 ASVG stehen den Dienstnehmern auch (näher definierte) freie Dienstnehmer gleich.

[20] 4. Wie oben erwähnt, ist nach § 53b Abs 6 ASVG Näheres über die Gewährung der Zuschüsse durch Verordnung festzusetzen. Die hier anzuwendende Bestimmung des § 2 EFZ-DV-VO lautet:

Anspruchsberechtigter Dienstgeber/innen/kreis

§ 2.

(1) Anspruchsberechtigt sind alle Dienstgeber/innen, einschließlich der Dienstgeber/innen von Lehrlingen, die ihren bei der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt unfallversicherten Dienstnehmer/inne/n Entgeltfortzahlung nach § 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, in der jeweils geltenden Fassung, oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften geleistet haben, soweit diese Dienstnehmer/innen in Unternehmen nach Abs. 2 und 3 beschäftigt werden.

(2) Ein Unternehmen im Sinne des § 53b Abs. 2 Z 1 ASVG ist ein Unternehmen, in dem durchschnittlich nicht mehr als 50 Dienstnehmer/innen nach Abs. 4 beschäftigt werden, wobei der Ermittlung des Durchschnitts das Jahr vor Beginn der jeweiligen Entgeltfortzahlung zu Grunde zu legen ist.

(3) Ein Unternehmen im Sinne des § 53b Abs. 2a ASVG ist ein Unternehmen, in dem durchschnittlich nicht mehr als zehn Dienstnehmer/innen nach Abs. 4 beschäftigt werden, wobei der Ermittlung des Durchschnitts das Jahr vor Beginn der jeweiligen Entgeltfortzahlung zu Grunde zu legen ist.

(4) Als Dienstnehmer/innen im Sinne des Abs. 2 und 3 gelten Dienstnehmer/innen nach § 4 Abs. 2 ASVG, auch wenn sie geringfügig beschäftigt sind, sowie Lehrlinge; alle diese, wenn für sie die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt zur Durchführung der Unfallversicherung zuständig ist.

[21] 5. Die Frage, ob einem Dienstgeber Zuschüsse nach § 53b ASVG auch aufgrund einer Entgeltfortzahlung iZm einer Arbeitsverhinderung eines Heimarbeiters gebühren, wurde vom Obersten Gerichtshof noch nicht geklärt.

[22] 6. Vom Schrifttum wurde diese Frage tendenziell verneint, wobei aber auch auf den unklaren Wortlaut der relevanten Normen hingewiesen wurde.

[23] 6.1 Nach Putzer (Probleme der Zuschüsse zur Entgeltfortzahlung, DRdA 2006, 351) gelten neben den Dienstnehmern und den ihnen gleichgestellten Personen als Dienstnehmer im Sinne von § 53b ASVG auch Lehrlinge; alle diese Gruppen ausdrücklich auch dann, wenn sie nur geringfügig beschäftigt werden. „Weitere in § 4 Abs 1 (ASVG) von den Dienstnehmern unterschiedene Personengruppen werden hingegen nicht in den Anwendungsbereich der EFZ-Zuschüsse aufgenommen.“

[24] Dieser Autor konstatiert aber gleichzeitig, dass die Bezugnahme in § 2 EFZ-DV-VO auf § 4 Abs 2 ASVG überflüssig sei und verwirre. Es ergebe sich zudem die Frage, ob der in der EFZ-DV-VO verwendete Begriff des Dienstnehmers nur der Ermittlung der Unternehmensgröße oder doch der gesamten Bestimmung zu Grunde zu legen wäre.

[25] 6.2 Für Melzer-Azodanloo (Rückkehr zum Erstattungsfondssystem über Umwege?, ASoK 2005, 62) sei sowohl ein weites als auch ein enges Verständnis denkbar. Nach Ersterem könnte der Eindruck eines anderen Dienstnehmer-Begriffs entstehen, weil eine enge Umschreibung des erfassten Dienstnehmer-Kreises (Anm: in § 2 Abs 4 EFZ-DV-VO idgF) nur bei der Frage vorgenommen werde, welche Dienstnehmer bei der Eruierung der Anzahl der im Betrieb Beschäftigten maßgebend seien. Für ein enges Verständnis von Dienstnehmer spreche hingegen vor allem, dass der Verordnungsgeber neben den Dienstnehmern „Lehrlinge“ (nicht aber andere Gruppen) ausdrücklich erwähnt habe. Insgesamt kommt diese Autorin zum Ergebnis, dass Zuschüsse nur für Dienstnehmer nach § 4 Abs 2 ASVG gebührten (iSd auch Melzer-Azodanloo, Neues in der Sozialversicherung zu Krankheit und Unfall: der Entgeltfortzahlungszuschuss nach § 53b ASVG, in Resch [Hrsg], Krankenstand: Arbeits- und sozialrechtliche Probleme [2007], 65 ff). Ähnlich argumentiert Melzer-Azodanloo auch an anderer Stelle (Zuschuss an Dienstgeber zur Entgeltfortzahlung bei Krankheit oder Unfall [Teil I], ecolex 2006, 411), wobei sie dort eingangs auch festhält, es sei aufgrund des unterschiedlichen Wortlauts der angesprochenen Bestimmungen unklar, von welchem Verständnis bzw welchem Dienstnehmer-Begriff jeweils auszugehen sei.

[26] 7. Der Senat schließt sich im Ergebnis der von den Vorinstanzen vertretenen Rechtsauffassung an, wonach der klagenden Dienstgeberin auch für die bei ihr beschäftigte Heimarbeiterin Anspruch auf Zuschüsse nach § 53b ASVG zustehen. Dies kann sich vor allem auf eine systematische und teleologische Interpretation stützen.

[27] 8.1 § 53b Abs 2 Z 1 und Abs 2a ASVG schränken nach ihrem Wortlaut den Kreis der anspruchsberechtigten Dienstgeber dahin ein, dass auf die Betriebsgröße (bzw auf die Zahl der im Unternehmen beschäftigten Dienstnehmer) abgestellt wird. Damit wird die Förderung (bzw deren Höhe) von einer bestimmten Betriebsgröße abhängig gemacht. Nach der ratio legis des § 53b ASVG sollen mit dem Zuschuss Klein- und Mittelunternehmen unterstützt werden, weil diese durch einen Ausfall von Beschäftigten und die damit verbundene Entgeltfortzahlungspflicht (im Vergleich zu größeren Unternehmen) besonders belastet sind. Der „KMU‑Begriff“ des § 53b ASVG orientiert sich somit an der Dienstnehmerzahl des jeweiligen Dienstgebers in seinem Unternehmen. Für eine weitergehende Einschränkung der Anspruchsberechtigung bietet der Gesetzeswortlaut keinen Anhaltspunkt (vgl auch RS0120891). In dritter Instanz ist unstrittig, dass die Klägerin zum zuschussberechtigten Dienstgeberkreis zählt.

[28] 8.2 Von entscheidender Bedeutung für eine Anspruchsberechtigung nach § 53b ASVG sind jene Umstände, die der Förderung zugrundeliegen: Zum einen muss die beim Unternehmer beschäftigte Person bei der Beklagten unfallversichert sein, weil die Zahlungen von dieser zu leisten sind. Zum anderen wird mit der Förderung auf die konkrete Entgeltfortzahlungspflicht des Unternehmers abgestellt. Beides ist aus § 53b Abs 1 ASVG iVm § 2 Abs 1 EFZ-DV-VO klar abzuleiten. Es ist unstrittig, dass im Anlassfall auch diese Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.

[29] 9. Damit bleibt nur noch zu klären, ob im Anlassfall die erkrankte Heimarbeiterin der Klägerin „als Dienstnehmerin“ iSd § 53b ASVG den Anspruch auf Zuschuss gegen die Beklagte vermittelt.

[30] 10. Bei einer Auslegung des Begriffs des Dienstnehmers iSd § 53b ASVG und § 2 EFZ-DV-VO ist an die Bestimmung des § 4 Abs 2 ASVG anzuknüpfen.

[31] 11. Die Revision argumentiert damit, dass ein Heimarbeiter begrifflich von einem Dienstnehmer im Sinn des ASVG zu unterscheiden sei und damit auch nicht unter § 53b ASVG falle. Damit ist die Beklagte aus folgenden Gründen nicht im Recht.

[32] 12. Die Definition des Dienstnehmers nach § 4 Abs 2 ASVG, auf die in § 2 EFZ-DV-VO verwiesen wird, ist zum einen wegen ihrer (alternativen) Bezugnahme auf den Dienstleistungsscheck bzw die Lohnsteuerpflicht (siehe dazu unten Pkt 14) durchaus vielschichtig. Zum anderen stellt das ASVG in § 4 Abs 4 auch bestimmte freie Dienstnehmer mit den Dienstnehmern im Sinn des ASVG gleich.

[33] 13.1 Von freien Dienstverhältnissen spricht man, wenn jemand im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses Arbeitsleistungen für einen anderen erbringt, er dabei aber als nicht persönlich abhängig anzusehen ist (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 ASVG Rz 179; RS0021518). Damit bestehen Parallelen zum Heimarbeiter, der zwar wirtschaftlich unselbständig, aber (ebenfalls) persönlich selbständig ist (VwGH 2003/08/099).

[34] 13.2 Neben dieser Parallele der persönlichen Selbständigkeit ist das Rechtsverhältnis eines Heimarbeiters von zahlreichen Rechten in Anlehnung an einen (echten) Dienstvertrag geprägt, die einem freien Dienstnehmer nicht zukommen. Zu denken ist etwa an den Anspruch auf bezahlten Urlaub (§ 20 HeimAG), Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderung (§ 25 HeimAG), Pflegeurlaub (§ 26 HeimAG) oder Abfertigung (§ 27b HeimAG).

[35] 13.3 Insgesamt steht der Begriff des Dienstnehmers nach § 4 Abs 2 ASVG jenem des Heimarbeiters näher als dem Begriff des freien Dienstnehmers. Aus der Anordnung in § 4 Abs 4 ASVG, dass freie Dienstnehmer den Dienstnehmern im Sinn des ASVG gleichstehen, ist daher abzuleiten, dass dies im Wege eines Größenschlusses umso mehr für Heimarbeiter gelten muss.

[36] 14. Hinzukommt, dass vom Dienstnehmerbegriff auch lohnsteuerpflichtige Personen umfasst sind (§ 4 Abs 2 Satz 3 ASVG), was für Heimarbeiter grundsätzlich zutrifft (VwGH 1444/64; vgl auch VwGH 2003/08/0099; VwGH 89/14/0300). Auf diesen Grundsatz hat bereits das Berufungsgericht verwiesen. Dem tritt die Revision auch nicht entgegen. Dass im Anlassfall nicht von einem Dienstverhältnis iSd § 47 Abs 2 EStG auszugehen ist, weil die Heimarbeiterin selbst das Unternehmerrisiko trägt (vgl VwGH 2003/08/0099; VwGH 89/14/0300; VwGH 2505/79), hat die Beklagte auch nicht behauptet.

[37] 15. Es ist daher davon auszugehen, dass die bei der Klägerin beschäftigte Heimarbeiterin Dienstnehmerin iSd § 4 Abs 2 ASVG ist, wodurch die Tatbestände des § 53b ASVG und § 2 EFZ-DV-VO erfüllt sind. Das korrespondiert auch mit dem oben referierten Normzweck der Förderung von KMU. Für den Dienstgeber macht es keinen Unterschied, ob die ausgefallene Arbeitskraft, der er Entgeltfortzahlung leisten muss, ein Dienstnehmer iSd § 4 Abs 1 Z 1 ASVG oder ein Heimarbeiter iSd § 4 Abs 1 Z 7 ASVG ist.

[38] 16. Damit ist festzuhalten, dass auch eine Entgeltfortzahlung an einen unfallversicherten Heimarbeiter den Betreiber eines Klein- oder Mittelunternehmens berechtigt, Zuschüsse von der beklagten Allgemeine Unfallversicherungsanstalt zu fordern.

[39] 17. Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.