OGH 12Os131/24t

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * U* sowie aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem * L*, * U* und * B* betreffenden Schuldspruch zu B/VII, demzufolge auch im Strafausspruch der Genannten (einschließlich der Vorhaftanrechnung), sowie der L* und U* betreffende Beschluss auf Widerruf bedingter Strafnachsichten und bedingter Entlassungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt verwiesen.

Darauf werden U* mit seiner Berufung und Beschwerde sowie B* mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie sich gegen den Schuldspruch zu B/VII richtet, und seiner Berufung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerden des U* und des B* im Übrigen werden zurückgewiesen.

Den Angeklagten U* und B* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit hier relevant – der Angeklagte * L* des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (B/VII), der Angeklagte * U* jeweils des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (B/III/a) und des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (B/VII) sowie der Angeklagte * B* jeweils eines Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB (A/I), der geschlechtlichen Nötigung nach §§ 12 dritter Fall, 202 Abs 1 StGB (B/III/b) und des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (B/VII) schuldig erkannt.

[2] Danach haben in der Nacht vom 20. auf den 21. Februar 2024

(A/I) B* in O* dadurch, dass ein Mittäter den am Fahrersitz eines Autos sitzenden * N* von hinten kräftig umklammerte, nach hinten zog und ihn trotz Gegenwehr weiterhin festhielt und auf ihn hinschlug sowie N* zur Übergabe seiner Wertgegenstände aufforderte, worauf dieser einen Teil der Sachen selbst herausgab und B* ihm eigenmächtig die weiteren Gegenstände aus den Taschen herausnahm, mit Gewalt gegen eine Person einem anderen fremde bewegliche Sachen, nämlich dessen Mobiltelefon, Fahrzeugschlüssel und Wohnungsschlüssel mit dem Vorsatz weggenommen und abgenötigt, durch deren Zueignung sich unrechtmäßig zu bereichern;

(B/III/a) U* in N* N* außer den Fällen des § 201 StGB durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung am Körper unter Verwendung einer Gaspistole (US 19, 22) zur Vornahme einer geschlechtlichen Handlung genötigt, nämlich den bekleideten (US 19) Genitalbereich eines Mittäters zu küssen;

(B/III/b) B* in N* zur Ausführung der zu B/III/a beschriebenen Handlung dadurch beigetragen, dass er sich jederzeit zum Eingreifen bereithielt, die Situation filmte und U* und einen weiteren Mittäter in ihren Tatentschlüssen bestärkte;

(B/VII) L*, U* und B* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) dadurch mit Gewalt gegen eine Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben (§ 89 StGB) dem N* eine fremde bewegliche Sache mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, dass L* ihm mit einem Stanleymesser vier oberflächliche Schnitte am rechten Bein zufügte (US 17 f) und ankündigte, ihm ins Bein zu stechen, und in weiterer Folge L*, U* und B* das Auto des N* für sich behielten, indem sie damit davonfuhren (US 21).

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richten sich Nichtigkeitsbeschwerden der Anklagten U* und B*, die sie auf Z 10, U* überdies auf Z 5 je des § 281 Abs 1 StGB stützen.

Zum berechtigten Teil der Nichtigkeits-beschwerde des U* und zur amtswegigen Maßnahme:

[4] Zutreffend macht die Rechtsrüge (Z 9 lit a, nominell Z 10) geltend, dass den Entscheidungsgründen keine Feststellungen zu einer Ausführungshandlung des U* (vgl zum Vorliegen eines „zweiaktige[n] Delikt[s]“ im hier gegebenen Fall der Sachwegnahme Eder‑Rieder in WK² StGB § 142 Rz 3) oder einer § 12 zweiter oder dritter Fall StGB zu unterstellenden Handlung zu entnehmen sind. Denn nach dem Urteilssachverhalt war L* derjenige, der im Zusammenhang mit der Aufforderung, den Angeklagten sein Fahrzeug zu überlassen, N* Schnittverletzungen zufügte und damit drohte, dem Genannten ins Bein zu stechen (US 17 f). Insoweit fehlt der Sachverhaltsannahme, dass U* „Gewalt“ anwenden „wollte“ (US 25), der Sachverhaltsbezug (RIS‑Justiz RS0119090). Zudem entzog nicht U* das Auto dem unmittelbaren Zugriff des N*, sondern L*, indem er damit davonfuhr, nachdem N* aus dem Fahrzeug ausgestiegen war (US 21; vgl 15 Os 36/01). Die Anwesenheit des U* bei der Gewaltanwendung des L* und bei der Drohung gegenüber N* (US 17 f), der Umstand, dass U* (vgl zu einer hier wohl vorliegenden Falschbezeichnung unter dem Aspekt der Z 5 RIS‑Justiz RS0107358) im Fahrzeug mitgefahren ist (US 21), und dessen (bloßes) Wissen von der Drohung und der Sachwegnahme begründen keinen Beitrag nach § 12 dritter Fall StGB (US 25; vgl RIS‑Justiz RS0090497).

[5] Aufgrund dieses Rechtsfehlers mangels Feststellungen waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung hinsichtlich U* der Schuldspruch zu B/VII und demzufolge der Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) und der Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht und einer bedingten Entlassung sofort aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO).

[6] Ein Eingehen auf das übrige, den Schuldspruch zu B/VII betreffende Vorbringen des U* erübrigt sich daher. Mit seiner Berufung und Beschwerde war U* auf diese Entscheidung zu verweisen.

[7] Hinsichtlich B* fehlen zu B/VII des Schuldspruchs gleichermaßen wie bei U* Feststellungen zu einer § 142 Abs 1 StGB zu subsumierenden Ausführungshandlung oder zu einer Beteiligung nach § 12 zweiter oder dritter Fall StGB. Dieser B* zum Nachteil gereichende Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) war (mangels Geltendmachung) von Amts wegen wahrzunehmen. Demnach waren hinsichtlich B* – abermals in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung der Schuldspruch zu B/VII und demzufolge der Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) sofort aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§§ 285e, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

[8] Darauf war B* mit seiner gegen den Schuldspruch zu B/VII gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung zu verweisen.

[9] Schließlich überzeugte sich der Oberste Gerichtshof wiederum in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur davon, dass der Schuldspruch zu B/VII auch hinsichtlich L* mit einem Subsumtionsfehler (Z 10) behaftet ist, der sich aufgrund der Strafrahmenbildung nach § 143 Abs 1 StGB (US 9 und 43 f) zum Nachteil des Angeklagten auswirkte und deshalb ebenfalls von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO). Den Entscheidungsgründen sind nämlich keine Feststellungen zu entnehmen, dass L* dem N* das Auto durch Einsatz eines Tatmittels iSd § 142 Abs 1 StGB wegnahm (siehe US 21). Die Tatrichter konstatierten zwar, dass L* N* gegenüber ankündigte, ihm ins rechte Bein zu stechen, und er ihm in der Folge tatsächlich Schnittverletzungen am Bein zufügte (US 17), diese Handlungen beging er aber zeitlich und räumlich getrennt von der Sachwegnahme, sodass auf Grundlage des Urteilssachverhalts nicht von einem einheitlichen Tatgeschehen auszugehen ist (vgl RIS‑Justiz RS0093791; vgl im Speziellen zur Abgrenzung von Raub und Erpressung RIS‑Justiz RS0094203; Eder‑Rieder in WK² StGB § 142 Rz 40 und § 144 Rz 40 f; Fabrizy/Michel‑Kwapinski/Oshidari, StGB14 § 142 Rz 7 und § 144 Rz 4; Hintersteininger/Obermayr, SbgK § 142 Rz 31 und 70 sowie § 144 Rz 56 f; Kienapfel/Schmoller, BT II² § 142 Rz 50 und § 144 Rz 75; Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 144 Rz 18). Zudem bringen die Entscheidungsgründe nicht zum Ausdruck, dass der Vorsatz des L* im Zeitpunkt der Gewaltanwendung oder Drohung auf einen sofortigen Gewahrsamswechsel gerichtet war (siehe US 25; vgl allgemein zum Versuch Hintersteininger/Obermayr, SbgK § 142Rz 56 f).

[10] Dieser Subsumtionsfehler erfordert hinsichtlich L* die sofortige Aufhebung des Schuldspruchs zu B/VII, demzufolge des Strafausspruchs (einschließlich der Vorhaftanrechnung) und des Beschlusses auf Widerruf bedingter Strafnachsichten und einer bedingten Entlassung bei der nichtöffentlichen Beratung und die Verweisung der Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht (§§ 285e, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten U* im Übrigen:

[11] Indem die (offenbar eine Subsumtion nach § 105 Abs 1 StGB anstrebende) Subsumtionsrüge (Z 10) zu B/III/a des Schuldspruchs das Fehlen von Feststellungen dazu einfordert, wie intensiv das Opfer die bekleideten Hoden des L* mit dem Mund berührte, spricht sie keine für die Subsumtion entscheidende Tatsache an. Denn mit Beginn der abgenötigten geschlechtlichen Handlung ist die Tat vollendet (Philipp in WK² StGB § 202 Rz 18; Hinterhofer, SbgK § 202 Rz 38;vgl zu § 201 StGB RIS‑Justiz RS0090720).

[12] Sollte das Vorbringen dahingehend zu verstehen sein, dass der vom Angeklagten gewollte Kuss auf den bekleideten Hoden des Mittäters das Tatbestandsmerkmal der geschlechtlichen Handlung nicht erfülle, leitet die Beschwerde nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (vgl aber RIS‑Justiz RS0116565), weshalb diese Handlung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild kein sexualbezogenes Verhalten sein soll, das nach seiner Bedeutung, Intensität und Dauer von einiger Erheblichkeit und deshalb nach den Wertmaßstäben eines sozial integrierten Durchschnittsmenschen eine unzumutbare, sozial störende Rechtsgutbeeinträchtigung im Intimbereich ist (vgl RIS‑Justiz RS0095733).

[13] Indem die Beschwerde weiters das Vorliegen einer „Unterwerfungshandlung“ behauptet, welche allein die Demütigung des Opfers bezweckte, wird nicht klar, aus welchen Gründen dieser Umstand für die rechtliche Annahme einer geschlechtlichen Handlung von Bedeutung sein soll (vgl erneut RIS‑Justiz RS0116565; im Übrigen RIS‑Justiz RS0095226 [T10]; Philipp in WK² StGB § 202 Rz 9; zu § 201 Abs 2 StGB idF BGBl 2001/13 RIS‑Justiz RS0094905 [T13] sowie zu §§ 206, 207 und 212 StGB RIS‑Justiz RS0113816).

[14] Die Nichtigkeitsbeschwerde des U* im Übrigen war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B* im Übrigen:

[15] Die Rechtsrüge Z 9 lit b (nominell Z 10) leitet zu A/I des Schuldspruchs nicht methodengerecht aus § 167 Abs 1 StGB ab, weshalb Raub reuefähig sein soll (vgl wiederum RIS‑Justiz RS0116565; im Übrigen Kirchbacher/Ifsits in WK² StGB § 167 Rz 21).

[16] Die zu A/I einen Schuldspruch nach § 105 Abs 1 StGB anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10) übergeht mit der Behauptung des Fehlens von Feststellungen zum Bereicherungsvorsatz des B* und zum Gewahrsamsbruch die dazu getroffenen Urteilskonstatierungen (US 15; vgl aber RIS‑Justiz RS0099810; vgl im Übrigen zum Bereicherungsvorsatz RIS‑Justiz RS0093463).

[17] Die weitere zu A/I des Schuldspruchs die Annahme der Privilegierung nach § 142 Abs 2 StGB anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10) macht einen Feststellungsmangel zum Wert des geraubten Mobiltelefons geltend, ohne auf Verfahrensergebnisse hinzuweisen, die dessen geringen Wert indiziert hätten (vgl aber RIS‑Justiz RS0118580 [T8]). Zudem erklärt die Beschwerde nicht, weshalb das Einschlagen auf das durch einen Festhaltegriff wehrlose Opfer unerhebliche Gewalt darstellen solle (US 14; vgl im Übrigen RIS‑Justiz RS0094365).

[18] Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die Rechtsmittelargumentation in Bezug auf das weitere (kumulative) Privilegierungserfordernis der unbedeutenden Folgen im Sinn des § 142 Abs 2 StGB.

[19] Soweit die Subsumtionsrüge (Z 10) schließlich zu B/III/b einen Schuldspruch nach § 105 Abs 1 StGB anstrebt, ist sie aufgrund des im Wesentlichen inhaltsgleichen Vorbringens auf die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten U* zu verweisen.

[20] Die Nichtigkeitsbeschwerde des B* war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[21] Bleibt mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO anzumerken, dass die Angeklagten zu B/IV des Schuldspruchs die Tat nach den Feststellungen in Form einer tatbestandlichen Handlungseinheit (zum Begriff vgl RIS‑Justiz RS0122006; Ratz in WK² StGB Vor §§ 28–31 Rz 89) verübt haben (US 18 bis 20, 22 bis 25). Damit war die Annahme jeweils mehrerer Verbrechen der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB – wie von der Vorsitzenden bei der schriftlichen Urteilsausfertigung erkannt (US 42) – verfehlt. Richtigerweise wäre der Sachverhalt jeweils nur einem Verbrechen der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB zu unterstellen gewesen.

[22] Dieser Subsumtionsfehler (Z 10) wirkte sich aber mangels Einflusses auf den Strafrahmen weder als solcher noch im Rahmen der Strafbemessung (vgl US 44) konkret zum Nachteil der Angeklagten aus. Angesichts dieser Klarstellung besteht im weiteren Verfahren keine Bindung an den insoweit fehlerhaften Schuldspruch (RIS‑Justiz RS0129614 [T1]).

[23] Die Kostenentscheidung, welche die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (RIS‑Justiz RS0101558), gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.