OGH 11Os122/24m

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Schuldspruch zu 1, soweit er vor dem „Umzug nach K*“ im Jahr 2022 begangene Taten umfasst, ferner in der rechtlichen Unterstellung nach § 107b Abs 4 zweiter Fall StGB und in der zu 1 des Schuldspruchs gebildeten Subsumtionseinheit, demzufolge auch im Strafausspruch sowie im Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Leoben verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Aufhebung verwiesen.

Der Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde N* Z* jeweils eines Verbrechens der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1, 3a Z 1, Abs 4 zweiter Fall StGB (1) und Vergehens der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1 StGB (2) schuldig erkannt.

[2] Danach hat sie gegen folgende Personen jeweils eine längere Zeit hindurch fortgesetzt Gewalt ausgeübt, und zwar

(1) vom Jahr 2017 bis zum Mai 2023 in P*, Pe* und K* gegen die am * 2010 geborene, somit zur Tatzeit unmündige T* Z*, wobei sie die Gewalt länger als ein Jahr ausübte, indem sie die Genannte

„regelmäßig“ durch Versetzen von Schlägen mit der flachen Hand ins Gesicht vorsätzlich am Körper misshandelte und

dadurch vorsätzlich am Körper teils verletzte, teils dies versuchte, dass sie ihr „ab dem Umzug nach K* im Jahr 2022“ beinahe täglich Schläge mit der Faust ins Gesicht oder gegen einen ihrer Oberarme versetzte, wodurch die Genannte teils Hämatome und Rötungen erlitt, sowie

(2) von Ende Jänner 2020 bis zum Mai 2023 in Pe* und K* gegen * K*, indem sie ihn (US 5) gehäuft im Jahr 2023 insgesamt rund 30 Mal dadurch vorsätzlich am Körper verletzte, teils dies versuchte, dass sie ihm Faustschläge gegen die Rippen und die Nase versetzte, wodurch er teils Hämatome erlitt und einmal Nasenbluten bekam.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen wendet sich die aus § 281 Abs 1 Z 1, 4, 5 und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten.

Zum berechtigten Teil:

[4] Die Subsumtionsrüge (Z 10) zeigt im Kern zutreffend auf, dass die rechtliche Unterstellung der vom Schuldspruch 1 umfassten Taten nach § 107b Abs 4 zweiter Fall StGB verfehlt ist, weil der Urteilssachverhalt in Ansehung jener Teilmenge dieser Taten, die in die Zeit vor dem „Umzug nach K* im Jahr 2022“ fällt, (schon) die Subsumtion nach § 107b Abs 1 (und 3a Z 1) StGB nicht trägt:

[5] Für den Zeitraum von „Winter 2017“ bis „2019“ („Trennung“ vom Kindesvater C* Z*) stellte das Erstgericht fest, dass es „auch“ zu körperlichen Misshandlungen der Beschwerdeführerin gegenüber ihrer unmündigen Tochter (in Gestalt von Schlägen mit der flachen Hand ins Gesicht) kam, für die Zeit ab 2020 („Umzug nach Pe*“) überdies, dass sie ihr gegenüber „regelmäßig“ „gewalttätig wurde“, ohne eine weitere Aussage zur Dichte und Intensität dieser Übergriffe zu treffen (US 3 f). Erst für die Zeit ab dem „Umzug nach K* im Jahr 2022“ konstatierten die Tatrichter, dass sie „neuerlich regelmäßig“ Gewaltakte setzte und sich die Frequenz der Übergriffe in Form von Schlägen mit der flachen Hand oder mit der Faust entweder in das Gesicht oder gegen Oberarm und Oberkörper des Opfers „im ersten Monat auf einmal in der Woche“, sodann auf „beinahe jeden Tag“ steigerte (US 3 f).

[6] Die Feststellungsbasis zu Frequenz und Schwere der Misshandlungen im Zeitraum von 2017 bis zum „Umzug“ der Familie „nach K* im Jahr 2022“ erfüllt bei der gebotenen einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung nicht das Kriterium „fortgesetzter“ Gewaltausübung im Sinn des § 107b Abs 1 StGB (vgl RIS‑Justiz RS0127377, RS0129716 [T1, T2]; Schwaighofer in WK2 StGB § 107b Rz 23; Winkler, SbgK § 107b Rz 109 ff). Da der Zeitpunkt dieses „Umzugs [...] im Jahr 2022“ durch Feststellungen nicht näher eingegrenzt ist, lässt das Ersturteil offen, ob der den weiteren (rechtsrichtig § 107b Abs 1 und 3a Z 1 StGB subsumierten) Tatsachenfeststellungen zufolge verbleibende Tatzeitraum (von jenem „Umzug“ bis zum Mai 2023) – für sich genommen – ein Jahr übersteigt. Auf dieser Sachverhaltsgrundlage erweist sich daher auch die Subsumtion nach § 107b Abs 4 zweiter Fall StGB als unzutreffend.

[7] Dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen führte – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich (§ 285e StPO; zur Vorgangsweise im zweiten Rechtsgang mit Blick auf die Teilrechtskraft [§ 289 StPO] des Schuldspruchs nach § 107b Abs 1 und 3a Z 1 StGB vgl 11 Os 6/24b Rz 7).

[8] Das gegen den damit beseitigten Teil des Schuldspruchs gerichtete, weitere Beschwerdevorbringen (Z 5 in Bezug auf den „Deliktszeitraum“ „[z]wischen 2017 und 2019“) hat demnach auf sich zu beruhen.

Zum nicht berechtigten Teil:

[9] Der Behandlung der Besetzungsrüge (Z 1) sei vorangestellt, dass die Staatsanwaltschaft mit Anklageschrift vom 5. Mai 2024 (ON 14) einerseits der Beschwerdeführerin (vom angefochtenen Schuldspruch umfasste,) § 107b Abs 1, 3a Z 1 und Abs 4 zweiter Fall StGB sowie § 107b Abs 1 StGB, andererseits C* Z* § 92 Abs 1 StGB subsumierte Verhaltensweisen zur Last legte.

[10] Nach Trennung des Verfahrens gegen die Beschwerdeführerin von jenem gegen den (ursprünglich) Mitangeklagten (ON 24.1 S 2) erkannte dasselbe Schöffengericht, das später – im nunmehr gesondert geführten Verfahren – in unveränderter Besetzung das (hier angefochtene) Urteil über die Beschwerdeführerin gefällt hat, C* Z* mit Urteil vom 28. Juni 2024 (ON 25) eines zum Nachteil der T* Z* begangenen Vergehens des Quälens oder Vernachlässigens unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen nach § 92 Abs 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer unter Bestimmung einer Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von zehn Monaten.

[11] Die Besetzungsrüge behauptet Ausgeschlossenheit des Vorsitzenden des Schöffengerichts (der Sache nach gemäß § 43 Abs 1 Z 3 StPO), weil sich dieser „anlässlich der Verhandlung am 28. Juni 2024 laut dem Zweitangeklagten [C* Z*] dahingehend geäußert habe, dass er das Video von T* Z* bereits angesehen habe, er ihr glauben würde und die Erstangeklagte eine Strafe von zehn bis fünfzehn Jahren bekommen würde“.

[12] Bei der in freier Beweiswürdigung vorgenommenen Beurteilung, ob der behauptete Ausschließungsgrund vorliegt (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 34, 97 und 132; RIS‑Justiz RS0125767), zog der Oberste Gerichtshof die – keinen Bedenken begegnende – schriftliche Stellungnahme des Vorsitzenden des Schöffengerichts zu einem (gleichgerichteten, zulässigerweise außerhalb der Hauptverhandlung [RIS-Justiz RS0097452 {T6}] eingebrachten und mit Beschluss des Präsidenten des Landesgerichts Leoben vom 16. Juli 2024, [ON 31] ohne bindende Wirkung für die Prüfung des Beschwerde-vorbringens [RIS‑Justiz RS0125766] abgelehnten) Antrag der Beschwerdeführerin auf Ablehnung (ON 29.2) ins Kalkül. In dieser Stellungnahme (ON 30) legte er dar, das Urteil gegenüber C* Z* „naturgemäß“ mit der „hohe[n] Glaubwürdigkeit des Opfers“ begründet zu haben. Auch habe er dem Genannten zu verstehen gegeben, dass – mit Blick auf den Zeitpunkt dessen Trennung von N* Z* – zu dessen „Glück“ sein „Tatzeitraum unter einem Jahr geblieben“ sei, andernfalls auch bei ihm – „wie bei der Mitangeklagten N* Z*“ aufgrund des sie treffenden Anklagevorwurfs in Richtung § 107b Abs 4 zweiter Fall StGB – „ein Strafrahmen von 5 bis 15 Jahren möglich gewesen“ wäre. Dass die Beschwerdeführerin aber tatsächlich verurteilt werden würde, habe er nicht geäußert; dies dürfte vielmehr eine Schlussfolgerung des C* Z* sein.

[13] § 43 Abs 1 Z 3 StPO soll als innerstaatliche Ausgestaltung des grundrechtlichen Anspruchs auf Entscheidung durch ein unparteiisches Gericht als Teilaspekt des fairen Verfahrens nach Art 6 Abs 1 MRK bloß das Tätigwerden eines voreingenommenen Richters, der ungeachtet der Verfahrensergebnisse seine Meinung nicht zu ändern bereit ist, verhindern (RIS‑Justiz RS0096733 [insbesondere T4], welcher Maßstab auch in Bezug auf Richter gilt, die bereits in einem gegen Beteiligte anhängig gewesenen Strafverfahren entschieden haben [13 Os 91/21p Rz 11 ff, RIS‑Justiz RS0133886]).

[14] Wie zuvor dargelegt hat der Vorsitzende in seiner Urteilsverkündung gegenüber C* Z* – zusammengefasst – die Aussage des (gemeinsamen) Opfers in der kontradiktorischen Vernehmung als glaubhaft bezeichnet und – zum Vergleich mit dem beim Genannten zur Verfügung stehenden Strafrahmen – den (auf der Basis des die ursprünglich Mitangeklagte treffenden Anklagevorwurfs bloß) „möglichen“ strengeren Strafrahmen hinsichtlich der Beschwerdeführerin thematisiert. Dies aber lässt keineswegs die Annahme begründet erscheinen, dass es ihm an Bereitschaft gefehlt hätte, von einer (allfälligen) inhaltlichen Meinung über die Schuld der Beschwerdeführerin – selbst wenn er sich eine solche bereits im Vorfeld gebildet gehabt hätte – nach Maßgabe der Ergebnisse des gegen diese geführten Verfahrens wieder abzugehen.

[15] Dementsprechend bilden die in Rede stehenden Äußerungen des Vorsitzenden im Verfahren gegen den (ursprünglich) Mitangeklagten keinen Grund, der geeignet wäre, seine volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit gegenüber der Beschwerdeführerin in Zweifel zu ziehen.

[16] Nichts anderes gilt – der weiteren Beschwerdekritik zuwider – für eine (von der hier vorgenommenen verschiedene) rechtliche Beurteilung durch denselben Richter in einem angeblich „ähnlich gelagerten Fall“ sowie für die Ablehnung von Beweisanträgen im vorliegenden Verfahren (vgl RIS‑Justiz RS0096914 [T20, T30, T32]).

[17] Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch die Abweisung (ON 36.2, 9 f) der in der Hauptverhandlung gestellten Anträge (ON 36.2, 9) der Beschwerdeführerin auf zeugenschaftliche Vernehmung

‑ des * R* „als unmittelbaren Tatzeugen, insbesondere hinsichtlich der behaupteten Übergriffe“,

‑ der * Re* zum Beweis dafür, dass „ihr die Angeklagte nach einem Angriff durch den Zeugen * K* einen großen blauen Fleck auf der rechten Flanke gezeigt und ihr mitgeteilt habe, dass dieser von einem Übergriff von Seiten des Zeugen * K* stamme“ sowie

‑ der * H* zum Beweis dafür, dass diese als Sozialarbeiterin die Familie Z* „über Jahre betreut habe und ihr allfällige Verletzungen und blaue Flecken auffallen hätte müssen“,

Verteidigungsrechte nicht verkürzt:

[18] Der erste Antrag nannte schon kein Beweisthema (siehe aber § 55 Abs 1 zweiter Satz StPO; RIS‑Justiz RS0099301). Der zweite ließ einen Konnex zur Schuld- oder zur Subsumtionsfrage nicht deutlich und bestimmt erkennen (siehe aber RIS‑Justiz RS0118444). Gleiches gilt für den dritten, wobei Spekulationen darüber, was der zu vernehmen beantragten Person hätte „auffallen müssen“, von vornherein keine tragfähige Grundlage für einen Beweisantrag darstellen (vgl RIS‑Justiz RS0118444 [T5]).

[19] Im Rechtsmittel nachgetragenes, die Anträge ergänzendes Vorbringen hat mit Blick auf das aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes resultierende Neuerungsverbot auf sich zu beruhen (RIS‑Justiz RS0099618).

[20] Der weiteren Rüge zuwider verfiel auch der in der Hauptverhandlung gestellte Antrag (ON 36.2, 10) der Beschwerdeführerin auf Einholung eines „kinderpsychologischen Gutachtens“ (der Sache nach eines Sachverständigengutachtens aus dem Fach der Aussagepsychologie zum Nachweis mangelnder Glaubhaftigkeit belastender Angaben des Opfers) zu Recht der Abweisung (ON 36.2, 11):

[21] Objektive Anhaltspunkte für eine Aussageuntüchtigkeit der unmündigen Zeugin, wie etwa Entwicklungsstörungen oder geistige Defekte, die ausnahmsweise eine Beurteilung durch einen Sachverständigen indiziert hätten (RIS‑Justiz RS0097733; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 350), wurden bei der Antragstellung nicht behauptet (und waren nach den vorliegenden Verfahrensergebnissen auch nicht ersichtlich). Ebenso wenig legte der Antrag dar, weshalb anzunehmen sei, dass sich das (damals noch unmündige) Opfer, welches nicht verpflichtet ist, an der Befundaufnahme mitzuwirken, zu einer solchen bereitfinden und dessen gesetzlicher Vertreter (vgl US 3: * K*) seine Zustimmung hierzu erteilen würde (siehe aber RIS‑Justiz RS0118956, RS0108614).

[22] Aktenwidrig (Z 5 fünfter Fall) sind die Entscheidungsgründe, wenn sie den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder einer Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergeben (RIS‑Justiz RS0099547). Der Einwand, die Feststellungen zu „allfälligen Tathandlungen der Angeklagten“ seien „völlig überzogen und vom Beweisverfahren nicht getragen“, zieht diese Anfechtungskategorie nur nominell heran.

[23] Dem Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider hat das Schöffengericht weder die Angaben des (ursprünglich) Mitangeklagten C* Z* und des Zeugen * K* (US 5 f) noch die „persönlichen Umstände der Angeklagten“ (US 6 ff) unberücksichtigt gelassen. Indem die Mängelrüge den Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (US 5) bloß (anhand verschiedener Zeugenaussagen entwickelte) eigene Beweiswerterwägungen entgegenstellt, bekämpft sie die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[24] Die Kritik an Feststellungen zu (hier nicht strafsatzbegründenden) tatkausalen Verletzungen der Opfer (US 4 f) betrifft keine (für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage bedeutsamen, somit) entscheidenden Tatsachen, die allein den Bezugspunkt des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes bilden (RIS‑Justiz RS0117499).

[25] Mit Widersprüchen zwischen den Aussagen der tatbetroffenen Zeugin in der polizeilichen und in der gerichtlichen Vernehmung haben sich die Tatrichter – entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen (der Sache nach Z 5 zweiter Fall) – dem Gebot zu bestimmter, aber gedrängter Darstellung in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend auseinandergesetzt (US 7 f). Dabei waren sie nicht gehalten, jedes (im Rechtsmittel relevierte) Detail der als glaubhaft befundenen Angaben des Opfers einer gesonderten Erörterung zu unterziehen (RIS‑Justiz RS0106642).

[26] Die Ableitung der Feststellungen zum auf fortgesetzte Gewaltausübung gerichteten Vorsatz der Beschwerdeführerin (US 4) aus äußeren Tatumständen (US 10) ist – der weiteren Rüge zuwider – unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS‑Justiz RS0116882 und RS0118317).

[27] Mit dem Vorwurf, diesbezügliche Konstatierungen würden „fehlen“, setzt sich die Subsumtionsrüge (Z 10, der Sache nach auch Z 9 lit a) prozessordnungswidrig (RIS‑Justiz RS0099810) über jene – zuvor mit Mängelrüge erfolglos bekämpften – Feststellungen hinweg.

[28] Gleiches gilt, soweit sie (die Subsumtion nach § 107b Abs 3a Z 1 StGB zum Schuldspruch 1 tragende) Feststellungen zum „Vorsatz auf die Unmündigkeit“ vermisst.

[29] Lässt doch eine Analyse der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (US 3 f, US 10; vgl auch das explizit konstatierte Geburtsdatum) – unter Heranziehung des Erkenntnisses (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO; US 1: „mithin eine unmündige Person“) zu deren Verdeutlichung (RIS‑Justiz RS0114639) – den Willen der Tatrichter, eine die (nicht bloß „Minderjährig[keit]“, sondern auch) Unmündigkeit der T* Z* zur Tatzeit umfassende Intention der Beschwerdeführerin in tatsächlicher Hinsicht festzustellen, deutlich genug erkennen (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 19).

[30] In diesem Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde – erneut im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[31] Mit ihren Berufungen waren die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Aufhebung zu verweisen.

[32] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.