OGH 10ObS98/24w

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung lautet:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei für die Zeit ab 26. November 2023 in gesetzlicher Dauer ein Wochengeld von 69,83 EUR täglich unter Anrechnung der bereits geleisteten Zahlungen zu gewähren.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei ein darüber hinausgehendes Wochengeld von 16,19 EUR zu gewähren, wird abgewiesen.“

Die klagende Partei hat die Kosten des gesamten Verfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

[1] Gegenstand des Verfahrens ist die Höhe des der Klägerin zustehenden Wochengeldes.

[2] Die Klägerin bezog im Zeitraum von 3. Februar 2023 bis 25. November 2023 Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens von 69,83 EUR täglich. Von 1. April 2023 bis 25. November 2023 war sie parallel dazu (ohne Selbstversicherung nach § 19a ASVG) geringfügig beschäftigt und verdiente496,39 EUR monatlich. Der Versicherungsfall der Mutterschaft trat am 26. November 2023 ein.

[3] Mit Bescheid vom 21. Dezember 2023 gewährte die beklagte Österreichische Gesundheitskasse der Klägerin ein Wochengeld von 69,83 EUR täglich und sprach aus, dass ein darüber hinausgehendes Wochengeld nicht zuerkannt werde.

[4] Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin ein höheres Wochengeld von (zuletzt) 86,02 EUR täglich. Das Wochengeld solle den Einkommensverlust der Schwangeren während der Schutzzeit ausgleichen. Um dieses Ziel zu erreichen, sei bei der Berechnung des Anspruchs auch der Verdienst aus ihrer geringfügigen Beschäftigung zu berücksichtigen. Ob dafür Beiträge zur Krankenversicherung entrichtet worden seien, sei nicht von Bedeutung.

[5] Die Beklagte hielt dem entgegen, dass geringfügig Beschäftigten ohne Selbstversicherung nach § 19a ASVG kein Wochengeld zustehe, sodass die Klägerin ihren Anspruch nur aus dem Kinderbetreuungsgeldbezug ableiten könne. Es wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt, dass eine geringfügige Beschäftigung neben dem Bezug von Kinderbetreuungsgeld einen Anspruch auf Wochengeld vermittle, ohne diesen jedoch nicht.

[6] Das Erstgericht gab der Klage statt. Obwohl geringfügig Beschäftigte mangels Krankenversicherung grundsätzlich keinen Wochengeldanspruch hätten, seien bei Bemessung des Wochengeldes auch jene Arbeitsverdienste zu berücksichtigen, die einer an sich Krankenversicherten aus einer geringfügigen Beschäftigung zugestanden seien. Gehe die Versicherte im relevanten Beobachtungszeitraum einer vollversicherten und einer geringfügigen Beschäftigung oder zwei geringfügigen Beschäftigungen nach, seien die jeweiligen Beträge zusammenzurechnen. Dasselbe gelte, wenn wie hier Kinderbetreuungsgeld und zusätzlich geringfügige bzw unter den Zuverdienstgrenzen des KBGG liegende Einkünfte bezogen würden.

[7] Das Berufungsgerichtbestätigte das Ersturteil. Unter einem Arbeitsverdienst im Sinn des § 162 ASVG sei jeder Geld- und Sachbezug zu verstehen, der der voll- oder teilversicherten Arbeitnehmerin im Beobachtungszeitraum zugestanden sei; wie dieser beitrags- oder steuerrechtlich zu qualifizieren sei, sei dafür nicht von Bedeutung. Nach der auch auf den vorliegenden Fall übertragbaren Entscheidung zu 10 ObS 63/16m gebühre der Klägerin daher nicht nur das Wochengeld nach § 162 Abs 3b Z 2 ASVG, sondern auch einWochengeld aus ihrer zusätzlich ausgeübten geringfügigen Beschäftigung.

[8] Die Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil zur Frage der Berechnung des Wochengeldes im Fall des parallelen Bezugs von Kinderbetreuungsgeld und Einkünften aus einer unselbständigen geringfügigen Beschäftigung noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

[9] Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage anstrebt. Hilfsweise stellt sie auch einen Aufhebungsantrag.

[10] Die Klägerin beantragt primär, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, eventualiter ihr keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[11] Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist auch berechtigt.

[12] 1. Voranzustellen ist, dass der Versicherungsfall nach Ablauf des 31. August 2022 eingetreten ist. Demgemäß ist § 162 ASVG idF des Sonderwochengeld-Gesetzes (BGBl I Nr 2024/64) anzuwenden (§ 800 Abs 1 ASVG), was sich hier aber nur auf die Absatzbezeichnung (Abs 3b anstatt Abs 3a) auswirkt.

2. Die gesetzliche Ausgangslage stellt sich wie folgt dar:

[13] 2.1. Gemäß § 162 Abs 3 ASVG richtet sich das Wochengeld grundsätzlich nach dem auf den Kalendertag entfallenden Teil des durchschnittlichen in den letzten 13 Wochen oder (im Fall eines monatlich bemessenen oder abgerechneten Arbeitsverdienstes) drei Kalendermonaten vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes, vermindert um die gesetzlichen Abzüge und unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen nach § 162 Abs 4 ASVG.

[14] Da Geldleistungen nach dem KBGG grundsätzlich kein Arbeitsverdienst sind (10 ObS 29/18i ErwGr 2.2.), sieht § 162 Abs 3 Satz 4 ASVG eine Sonderregelung vor: Fallen in den für die Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes maßgebenden Zeitraum auch Zeiten des Bezugs einer Leistung nach dem KBGG, gilt für diese Zeiten jenes Wochengeld als Arbeitsverdienst, das aufgrund des § 162 (richtig) Abs 3b Z 2 iVm Abs 5 Z 3 ASVG gebührt hätte.

[15] 2.2. Abweichend von dieser rückwärtsgerichteten, dem Durchschnittsprinzip folgenden Berechnung (RS0117195) gebührt in den Fällen des§ 162 Abs 3b ASVG ein Wochengeldin fixer Höhe: Den § 19a ASVG selbstversicherten geringfügig Beschäftigten von (aktuell) 11,35 EUR täglich (Abs 3b Z 1) und den Bezieherinnen von Kinderbetreuungsgeld in Höhe des gebührenden täglichen Kinderbetreuungsgeldes (Abs 3b Z 2).

[16] 2.3. Die Abgrenzung der Fälle des § 162 Abs 3 und des Abs 3b Z 2 ASVG richtet sich nach dem Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls. Wochengeld in fixer Höhe gebührt, wenn der Versicherungsfall der Mutterschaft noch während des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld eingetreten ist. Tritt der Versicherungsfall erst danach ein, gebührt dagegen ein Wochengeld in Höhe des § 162 Abs 3 ASVG; das im Beobachtungszeitraum bezogene Kinderbetreuungsgeld ist in dieser Situation nur Teil der Bemessungsgrundlage, was im Ergebnis eine „Mischberechnung“ bedeutet (10 ObS 29/18i ErwGr 3.2. und 4.; vgl auch 10 ObS 63/16m).

[17] 3. Nach der ständigen Rechtsprechung ist unter einem Arbeitsverdienst im Sinn des § 162 Abs 3 ASVG jeder Geld- und Sachbezug zu verstehen, der einer voll- oder teilversicherten Arbeitnehmerin zustand; auf seine beitrags- oder abgabenrechtliche Einordnung kommt es dabei nicht an (RS0084112; 10 ObS 91/24s Rz 15 ua). Da für die Berechnung des Wochengeldanspruchs zudem nicht auf ein oder mehrere Dienstverhältnisse, sondern auf den im Beobachtungszeitraum (insgesamt) erzielten Arbeitsverdienst abzustellen ist (10 ObS 22/16g ErwGr 3.2.2.), sind bei einer in der Krankenversicherung pflichtversicherten Dienstnehmerin auch Einkünfte aus einer geringfügigen Beschäftigung zu berücksichtigen (10 ObS 108/16d ErwGr 2.2.; 10 ObS 78/88; Drs in Mosler/Müller/Pfeil, SV‑Komm § 162 Rz 57 f ua).

[18] 4. Vor diesem Hintergrund ist hier unstrittig, dass ein Fall des § 162 Abs 3b Z 2 ASVG vorliegt, weil der Versicherungsfall während des Kinderbetreuungsgeldbezugs eingetreten ist und der Klägerin demgemäß ein Wochengeld in Höhe des von ihr bezogenen Kinderbetreuungsgeldes (von 69,83 EUR) zusteht. Offen ist nur, ob und, wenn ja, wie sich das parallel zum Kinderbetreuungsgeld bezogene geringfügige Einkommen auf die Anspruchshöhe auswirkt.

[19] 4.1. Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu dieser Konstellation liegt nicht vor.

[20] 4.2. Die (wenigen) Stellungnahmen der Lehre sind konträr.

[21] Felten (in Tomandl, System 2.2.8.4.1.B) hält bloß fest, dass es für die in § 162 Abs 3b ASVG aufgezählten Personengruppen von § 162 Abs 3 ASVG abweichende Regeln für die Berechnung des Wochengeldes gebe.

[22] Landgraf (in Poperl/Trauner/Weißenböck, ASVG § 162 Rz 9) verweist nur darauf, dass das Einkommen aus einer geringfügigen Beschäftigung ohne Selbstversicherung für die Berechnung des Wochengeldes von Relevanz sein könne. Eine weitere Differenzierung zwischen den Fällen des § 162 Abs 3 und Abs 3b ASVG nimmt sie nicht vor.

[23] Nach Proksch/Kraft (Wochengeld in Sonderfällen – geringfügig Beschäftigte und Karenzurlauber, ARD 6002/8/2009 [Fall 5]) und Kocher (Wochengeld und Beitrag zur betrieblichen Vorsorge – ein Update, PVInfo 2016, H9, 14 [17]) bemisst sich das Wochengeld ausschließlich nach Höhe des Kinderbetreuungsgeldes. Die Nebenbeschäftigung sei nicht zu berücksichtigen.

[24] Demgegenüber vertreten Burger‑Ehrnhofer (in Burger‑Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer, MSchG und VKG³ § 3 MSchG Rz 94) und Drs (aaO § 162 ASVG Rz 53) die Ansicht, das Wochengeld einer Kinderbetreuungsgeldbezieherin, die neben dem Bezug des Kinderbetreuungsgeldes auch einer Erwerbstätigkeit (unterhalb der Zuverdienstgrenzen) nachgehe, setze sich aus dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst der letzten vollen drei Monate bzw 13 Wochen vor Eintritt des Versicherungsfalls und aus dem fixen Wochengeld nach § 162 Abs 3b Z 2 ASVG zusammen.

[25] 5. Die Ansicht von Burger‑Ehrnhofer und Drs, auf die sich auch die Klägerin beruft, überzeugt nicht.

[26] 5.1. Aus der von ihnen ins Treffen geführten Entscheidung 10 ObS 29/18i lässt sich ebenso wie aus der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 10 ObS 63/16m für den Anlassfall nichts ableiten, weil sie Fälle betrafen, bei denen die Versicherten im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls der Mutterschaft kein Kinderbetreuungsgeld mehr bezogen hatten (§ 162 Abs 3 ASVG). Ein geringfügiges Einkommen war zudem nur zu 10 ObS 63/16m zu beurteilen. Im Rahmen des dort anzuwendenden § 162 Abs 3 ASVG folgt(e) die Berücksichtigung der geringfügigen Einkünfte schon aus der Regelung des § 162 Abs 3 Satz 4 ASVG im Zusammenhalt mit dem Umstand, dass der Bezug von Kinderbetreuungsgeld eine Pflichtversicherung in der Krankenversicherung auslöst (§ 8 Abs 1 Z 1 lit f ASVG). Dass in dieser Situation auch die aus nicht (kranken‑)versicherungspflichtigen Beschäftigungen erzielten Arbeitsverdienste in die Berechnung einzubeziehen sind, entspricht der dargestellten ständigen Rechtsprechung zu § 162 Abs 3 ASVG (oben 3.).

[27] 5.2. Der Oberste Gerichtshof hat zum Verhältnis der Abs 3 und Abs 3b des § 162 ASVG klargestellt, dass sich der Gesetzgeber dabei für zwei unterschiedliche, strikt zu trennende Berechnungsarten entschieden hat: Während in den Fällen des § 162 Abs 3 ASVG der zukünftige Einkommensausfall anhand des bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots bezogenen Durchschnittsverdienstes berechnet wird, ist im Rahmen des § 162 Abs 3b ASVG nur maßgeblich, ob bei Eintritt des Beschäftigungsverbots einer der dort definierten Fälle vorliegt. Nach dem insofern eindeutigen Wortlaut und der klaren gesetzlichen Systematik ist die Höhe des Wochengeldes daher nur in den Fällen des § 162 Abs 3 ASVG von dem in einem Beobachtungszeitraum bezogenen Durchschnittsverdienst abhängig. Ist die Versicherte im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls hingegen nach § 19a ASVG selbstversichert oder beziehtsie wie hier Kinderbetreuungsgeld, kommt es gar nicht zur Heranziehung eines Beobachtungszeitraums (10 ObS 119/22f Rz 8 f). Ob das geringfügige Einkommen – wie zu 10 ObS 119/22f – zeitlich vor oder – wie hier – parallel zu den von § 162 Abs 3b ASVG erfassten Bezügen erfolgt, gibt dabei dann nicht (mehr) den Ausschlag.

[28] 5.3. Da § 162 Abs 3b ASVG die Berücksichtigung weiterer Arbeitsverdienste nicht vorsieht, ließe sich das von der Klägerin angestrebte Ergebnis nur im Wege einer Kombination des Abs 3 und Abs 3b des § 162 ASVG erzielen, bei der der Bezug von Kinderbetreuungsgeld die Grundlage für den Anspruch auf Wochengeld nach § 162 Abs 3b Z 2 ASVG bildet und – wegen der damit verbundenen Pflichtversicherung in der Krankenversicherung – gleichzeitigAusgangspunkt für die Anwendung des § 162 Abs 3 ASVG ist. Dabei stellt sich aber die Frage, warum der Bezug von Kinderbetreuungsgeld im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls in § 162 Abs 3b Z 2 ASVG überhaupt „abweichend“ geregelt wurde. Wäre es tatsächlich intendiert gewesen, geringfügige Einkommen auch in dieser Konstellation zu berücksichtigen, hätte es der Unterscheidung der Fälle des Abs 3 und Abs 3b Z 2 des § 162 ASVG nicht bedurft. Dafür hätte vielmehr die Regel des § 162 Abs 3 ASVG ausgereicht. Ohne § 162 Abs 3b Z 2 ASVG käme es nämlich stets, also unabhängig vom Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls der Mutterschaft, zu der in § 162 Abs 3 ASVG vorgesehenen Zusammenrechnung des im Beobachtungszeitraum bezogenen Kinderbetreuungsgeldes mit geringfügigen Einkünften (vgl 10 ObS 63/16m; Drs aaO § 162 Rz 58). Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, der Gesetzgeber habe bei Schaffung des § 162 Abs 3b ASVG den Fall, dass Kinderbetreuungsgeldbezieher einen Arbeitsverdienst erzielen (vgl § 15e MSchG bzw § 2 Abs 1 Z 3und § 24 Abs 1 Z 3 KBGG), nicht bedacht (vgl 10 ObS 119/22f Rz 10). Es ist insgesamt daher davon auszugehen, dass mit § 162 Abs 3b ASVG die davon erfassten Fälle abschließend geregelt werden (sollten).

[29] 5.4. Zusammenfassend scheidet die von der Klägerin angestrebte Berücksichtigung ihres parallel zum Kinderbetreuungsgeld bezogenen geringfügigen Einkommens aus. Auch wenn das Wochengeld Einkommensersatzfunktion hat (RS0117195; 10 ObS 100/17d ErwGr 4.3. ua), sprechen gegen dieses Ergebnis auch keine teleologischen Bedenken, weil den geringfügig Beschäftigten die Möglichkeit der Selbstversicherung nach § 19a ASVG offen steht. Machen sie von dieser Option Gebrauch, kommt es so wie bei Ausübung einer die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung auslösenden Beschäftigung zu einer Kumulation des Anspruchs nach § 162 Abs 3b Z 2 ASVG mit dem selbständigen Anspruch nach § 162 Abs 3b Z 1 (§ 19a Abs 6 ASVG) oder Abs 3 ASVG (Ausübung einer die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung auslösenden Beschäftigung).

6. Als Ergebnis lässt sich daher folgender Rechtssatz formulieren:

[30] Tritt der Versicherungsfall der Mutterschaft noch während des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld ein, sind bei der Berechnung des Wochengeldanspruchs parallel zum Kinderbetreuungsgeld bezogene geringfügige Einkünfte (ohne Selbstversicherung nach § 19a ASVG) nicht zu berücksichtigen. § 162 Abs 3b Z 2 ASVG stellt insoweit eine abschließende Regelung der Höhe des Wochengeldes dar.

[31] 8. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist die Klage in Stattgabe der Revision abzuweisen; die im Bescheid zuerkannte Leistung war dabei neuerlich zuzusprechen (vgl RS0085721 [T4]; RS0084896 [T4]).

[32] 9. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Zwar entspricht es der Billigkeit, dem unterlegenen Versicherten die Hälfte der Kosten seiner Rechtsvertretung zuzuerkennen, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO abhängt (RS0085871). Ein Kostenzuspruch kommt hier aber nicht in Betracht, weil aus der Aktenlage keine Angaben zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Klägerin ersichtlich sind, die einen Kostenzuspruch rechtfertigen könnten.