OGH 2Ob185/24f

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Die Beklagte verfügt über keine Glücksspielkonzession in Österreich. Der Kläger nahm im Zeitraum von 1. 5. 2009 bis 22. 2. 2023 auf von der Beklagten (und ihren Rechtsvorgängern) betriebenen Webseiten an Online-Glücksspielen teil. Er tätigte alle Einzahlungen im Zusammenhang mit der Nutzung des Online-Glücksspielangebots auf das bei der Beklagten eröffnete Konto in Euro. Diese Euro-Beträge „wurden jedoch automatisch in US‑Dollar-Beträge umgewandelt“ und auf dem Spielerkonto des Klägers gutgeschrieben. Der Kläger zahlte „insgesamt (umgerechnet) EUR 56.289,25 (USD 60.656,52) und EUR 50 auf sein Spielerkonto ein und erhielt (umgerechnet) EUR 6.547,04 (USD 7.055) und EUR 6.840 ausbezahlt“. Im Übrigen verlor er seine Einsätze. Mit vorprozessualem Schreiben forderte die Klagevertreterin die Beklagte zum Ersatz der Spielverluste bis 8. 2. 2024 auf.

[2] Der Kläger begehrt die Zahlung von 42.952,21 EUR sA. Soweit für das Rekursverfahren noch von Relevanz brachte er vor, dass er die von ihm an die Beklagte aufgrund des nichtigen Spielvertrags beim Pokerspiel erfolgten Zahlungen bereicherungsrechtlich zurückfordere. Dem Spielerkonto des Klägers seien unter anderem auch USD-Beträge gutgeschrieben worden, sodass er auch in USD am Online-Glücksspielangebot teilgenommen und die von der Beklagten gutgeschriebenen US‑Dollar verloren habe. Der Kläger habe die Fremdwährungsschuld richtiger Weise nach dem Wechselkurs des Fälligkeitstags gemäß vorprozessualem Aufforderungsschreiben umgerechnet. Entscheidend sei, was der Spieler als Spieleinsatz zu leisten habe und in welchem Umfang bei der Beklagten dadurch eine Bereicherung eingetreten sei. Diese Bereicherung sei (ganz überwiegend) in US-Dollar eingetreten. Bei Umrechnung zum Fälligkeitstag sei dem Kläger ein Verlust in Höhe des Klagebegehrens entstanden.

[3] Der Beklagte bestreitet und wendet – soweit für das Rekursverfahren von Relevanz – ein, dass nur die vom Kläger in Euro vorgenommenen Einzahlungen und die ebenfalls in Euro erfolgten Auszahlungen zur Berechnung der Höhe des Klagebegehrens maßgeblich seien. Auf diese Weise ergebe sich ein Verlust von insgesamt (nur) 34.766,14 EUR.

[4] Das Erstgericht erkannte die Klageforderung als zur Gänze zu Recht, die eingewendete Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend und gab dem Zahlungsbegehren statt. Die von der Beklagten gewünschte Außerachtlassung der US-Dollar-Kursgewinne hätte eine nicht in Betracht zu ziehende Bereicherung der Beklagten zu Folge. Aufgrund der sofortigen Umrechnung in US-Dollar habe der Kläger die Verluste tatsächlich in dieser Währung erlitten.

[5] Das Berufungsgericht gab der nur gegen die Stattgebung des Klagebegehrens im Umfang von 8.186,07 EUR sA (= Differenz zwischen dem Klagebegehren und dem von der Beklagten der Höhe nach zugestandenen Betrag) gerichteten Berufung der Beklagten Folge, hob das angefochtene Urteil in diesem Umfang auf und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu.

[6] Es komme bereits durch die vom Kläger getätigten Einzahlungen in Euro zu einer bewussten und zweckgerichteten Vermögensverschiebung zu Gunsten der Beklagten aufgrund einer (unwirksamen) vertraglichen Vereinbarung zwischen den Streitteilen. Bei der Beklagten sei die unzulässige Bereicherung daher unmittelbar in Höhe der ihr zugeflossenen Euro-Beträge eingetreten. Welche Euro-Beträge der Kläger überwiesen und rückerstattet bekommen habe, sei den Feststellungen nicht zu entnehmen, sodass – auch zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung – mit Aufhebung vorzugehen sei.

[7] Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil eine uneinheitliche Rechtsprechung der Berufungsgerichte „zur vorliegenden Rechtsfrage“ bestehe und höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu fehle.

[8] Gegen diesen Aufhebungsbeschluss richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem erkennbaren Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen.

[9] Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, den Rekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[10] Der Rekurs ist zur Klarstellungzulässig, aber nicht berechtigt.

[11] Der Kläger argumentiert, dass die Bereicherung der Beklagten in US‑Dollar eingetreten sei und es daher nicht darauf ankomme, welche Euro-Beträge von seinem Konto abgebucht worden seien. Entscheidend sei die Gutbuchung von Dollarbeträgen auf dem Spielerkonto des Klägers.

Dazu hat der Senat erwogen:

[12] 1. Nach der Rechtsprechung sind Verträge, die zur Durchführung eines verbotenen Glücksspiels abgeschlossen werden, nichtig iSd § 879 Abs 1 ABGB. Es entsteht nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die gezahlte Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde (2 Ob 138/22s Rz 29 mwN).

[13] 2. Die Nichtigkeit des Vertrags führt dazu, dass die Causa für die Vermögensverschiebung wegfällt, was grundsätzlich zur Rückabwicklung des nichtigen Rechtsgeschäfts gemäß § 877 ABGB führt – zumindest sofern sich nicht ausnahmsweise aus dem Verbotszweck die Unzulässigkeit der Kondiktion ergibt. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der Leistungen aus einem gemäß § 879 ABGB nichtigen Rechtsgeschäft ist auf den Zweck der verletzten Norm, die die Ungültigkeit des Geschäfts bewirkt, Bedacht zu nehmen. Dieser Zweck entscheidet damit, ob das aufgrund eines nichtigen Vertrags Erhaltene zurückzugeben ist. Im Hinblick auf die Zielsetzung des GSpG kann es keinem Zweifel unterliegen, dass der Gesetzgeber den Schutz der Spieler und nicht bloß die Verhinderung des Entstehens klagbarer Verbindlichkeiten bezweckt (6 Ob 229/21a Rz 15 f; 3 Ob 197/21y Rz 15 f). Es hat daher eine Rückabwicklung stattzufinden.

[14] 3. Nach § 877 ABGB ist der erlangte Vorteil herauszugeben. Darunter ist zu verstehen, was in jemandes unbeschränkte Verwendungsmöglichkeit gelangt ist, gleichgültig, ob davon in der Folge ein nützlicher oder allenfalls verlustbringender Gebrauch gemacht wurde, und gleichgültig, ob davon noch ein Nutzen vorhanden ist oder nicht. Ein späterer Wegfall eines einmal eingetretenen Nutzens befreit den Bereicherungsschuldner demnach nicht (6 Ob 229/21a Rz 24 mwN; 3 Ob 197/21y Rz 17). Schon durch die Einzahlung auf das Konto kommt es zu einer bewussten und zweckgerichteten Vermögensverschiebung zugunsten der Beklagten auf Grundlage der (unwirksamen) vertraglichen Vereinbarung zwischen ihr und dem Nutzer (6 Ob 229/21a Rz 25 [ebenfalls zu einem Sachverhalt, bei dem der Spieler über ein {Nutzer‑}Konto und ein „Spielguthaben“ verfügte]).

[15] 4. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Bereicherung der Beklagten bereits durch die Überweisung von Euro-Beträgen auf das „bei der Beklagten eröffnete Konto“ eingetreten ist und damit auch diese Euro-Beträge Grundlage der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sind.

[16] Dass die Beklagte die in ihren Verfügungsbereich gelangten Euro-Beträge – möglicherweise auf Grundlage eines erstmals im Rekurs des Klägers erwähnten Geldwechselvertrags – umwechselte und in US‑Dollar dem Spielerkonto des Klägers gutschrieb, ändert im Sinn der unter Punkt 3. dargestellten Rechtsprechung nichts an ihrer zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretenen Bereicherung aufgrund des unwirksamen Glücksspielvertrags.

[17] 5. Wenn der Kläger argumentiert, dass Geldschadenersatz mit Eintritt der Fälligkeit in inländische Währung umzurechnen sei (vgl RS0017555), übersieht er, dass diese Rechtsprechung für den vorliegenden Fall, in dem eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zu beurteilen ist, nicht einschlägig ist. Das im Rekurs ins Treffen geführte Wahlrecht des Gläubigers, bei Verzug des Schuldners die Zahlung in der vereinbarten Fremdwährung oder in Euro zu fordern, bezieht sich auf – hier nicht vorliegende – echte Fremdwährungsschulden (§ 907b Abs 2 Satz 2 ABGB; vgl RS0061079). Wieso § 907b Abs 2 Satz 2 ABGB in der hier zu beurteilenden Fallkonstellation analog anwendbar sein sollte, legt der Rekurs nicht einmal im Ansatz dar.

[18] 6. Da der Oberste Gerichtshof im hier vorliegenden Fall der Richtigkeit der dem Aufhebungsbeschluss zu Grunde liegenden Rechtsansicht nicht überprüfen kann, ob die angeordnete Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (RS0042179 [insb T17]), war dem Rekurs insgesamt nicht Folge zu geben.

[19] 7. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.