OGH 3Ob30/23t

Spruch:

I. Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.096,56 EUR (hierin enthalten 182,76 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. Hingegen wird der Revision der klagenden Partei teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die im Umfang der in Rechtskraft erwachsenen Abweisung des Feststellungsbegehrens unberührt bleiben, werden im Übrigen dahin abgeändert, dass sie wie folgt zu lauten haben:

1. Der zwischen den Streitteilen am 30. November 2012 abgeschlossene Kaufvertrag über den Pkw Audi Q3, 2.0 l TDI Sport quattro (8UB0HYQ4), FIN: *, wird aufgehoben.

2. Die Klageforderung besteht mit 44.000 EUR zu Recht.

3. Die von der beklagten Partei aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung besteht mit 9.539,20 EUR zu Recht.

4. Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen den Betrag von 34.460,80 EUR samt 4 % Zinsen aus 4.400 EUR vom 30. November 2012 bis 17. Februar 2013 und aus 30.060,80 EUR seit 18. Februar 2013 Zug um Zug gegen die Rückgabe des genannten Fahrzeugszu zahlen.

5. Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer 9.539,20 EUR sA Zug um Zug gegen Rückgabe des genannten Fahrzeugs wird abgewiesen.

6. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 10.555,65 EUR (hierin enthalten 1.296,06 EUR USt und 2.839,30 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die mit 2.841,01 EUR (hierin enthalten 206,57 EUR USt und 1.601,60 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 1.635,95 EUR (hierin enthalten 102,25 EUR USt und 1.022,42 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Der Kläger kaufte von der beklagten Fahrzeughändlerin am 30. November 2012 das Fahrzeug Audi Q3, 2.0 l TDI Sport quattro um einen Bruttokaufpreis von 44.000 EUR. Das Fahrzeug fällt unstrittig in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20 Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur‑ und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl L 171/1 vom 29. 6. 2007; künftig: VO 715/2007/EG ). Es ist mit einem Dieselmotor des Typs EA189 der Abgasklasse Euro 5 ausgestattet.

[2] Die im Fahrzeug zunächst vorhandene „Umschaltlogik“ mit unterschiedlichen Modi wurde durch das Software‑Update vom 24. Jänner 2017 beseitigt. Die Abgasrückführung ist seither (nur) in einem Temperaturbereich von 15 bis 33 Grad Celsius voll aktiv („Thermofenster“).

[3] Bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz (6. Mai 2021) wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von rund 54.200 km auf.

[4] Der Kläger begehrt, unter anderem gestützt auf Gewährleistung, die Rückzahlung des (von ihm in Teilbeträgen geleisteten) Kaufpreises von 44.000 EUR samt 4 % Zinsen aus 4.400 EUR vom 30. November 2012 bis 17. Februar 2013, aus 43.800 EUR vom 18. Februar bis 10. März 2013 und aus 44.000 EUR seit 11. März 2013 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Ein Benützungsentgelt stehe der Beklagten nicht zu; jedenfalls betrage dieses nach der linearen Berechnungsmethode höchstens 7.311,33 EUR. Der Kläger erhob weiters ein (in dritter Instanz nicht mehr relevantes) Feststellungsbegehren.

[5] Die Beklagte wendete insbesondere ein, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, ein allfälliger Mangel sei durch das Software‑Update behoben worden. Die verbaute Software sei keine unzulässige Abschalteinrichtung iSd Verordnung  Nr 715/2007/EG . Ein Benützungsentgelt in Höhe von 34.139 EUR (Kaufpreis abzüglich Händlereinkaufspreis bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) werde aufrechnungsweise gegen die Klageforderung eingewendet.

[6] Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren ab. Beim Fahrzeug des Klägers liege kein Mangel (mehr) vor.

[7] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, dass es den Kaufvertrag vom 30. November 2012 aufhob und aussprach, dass die Klageforderung mit 44.000 EUR und die Gegenforderung mit 29.000 EUR zu Recht bestehe. Es verpflichtete daher die Beklagte zur Zahlung von 15.000 EUR samt 4 % Zinsen aus 4.400 EUR vom 30. November 2012 bis 17. Februar 2013, aus 43.800 EUR vom 18. Februar bis 10. März 2013 und aus 44.000 EUR seit 11. März 2013 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Das Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren 29.000 EUR sowie ein Zinsenmehrbegehren wies es ebenso ab wie das Feststellungsbegehren. Der in der „Umschaltlogik“ bestehende Mangel des Fahrzeugs sei durch das Software-Update nicht behoben worden. Das Wandlungsbegehren des Klägers sei daher berechtigt. Der Kläger habe das Fahrzeug bis zur Klageerhebung rund vier Jahre und neun Monate und auch danach unstrittig uneingeschränkt nutzen können. Im vorliegenden Fall erscheine daher die Berechnung des angemessenen Benützungsentgelts nach den Grundsätzen der Händlereinkaufspreismethode sachgerechter als die lineare Berechnungsmethode. Allerdings wäre beim vorliegenden Neuwagenkauf eine ausschließliche Bedachtnahme auf den nunmehrigen Händlereinkaufspreis nicht sachgerecht, weshalb gemäß § 273 Abs 1 ZPO der Händlereinkaufspreis um rund 5.000 EUR auf gerundet 15.000 EUR angemessen zu erhöhen sei. Daraus resultiere ein Benützungsentgelt für die rund elfjährige Nutzungsdauer des Klägers bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz in Höhe von 29.000 EUR. Die Gegenforderung bestehe daher in diesem Umfang zu Recht. Umgekehrt habe die Beklagte dem Kläger die Nutzung seines Geldes abzugelten.

[8] Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung sowohl zur Beurteilung der Mangelhaftigkeit und der sich daran anschließenden rechtlichen Fragen als auch zu den dogmatischen Grundlagen für die Berechnung des Benützungsentgelts fehle.

[9] Gegen dieses Urteil richtet sich einerseits die Revision des Klägers, mit der er die vollinhaltliche Stattgebung des Klagebegehrens anstrebt, und andererseits jene der Beklagten, mit der sie die gänzliche Abweisung des Klagebegehrens erreichen will.

[10] In ihren Revisionsbeantwortungen beantragten die Parteien jeweils, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[11] Die Revisionen, die im Folgenden aus systematischen Gründen gemeinsam behandelt werden, sind zulässig; jene des Klägers ist teilweise berechtigt, hingegen ist jene der Beklagten nicht berechtigt.

[12] 1.1. Der Oberste Gerichtshof hat mittlerweile nach Einholung der Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2022, C‑145/20 , zu 10 Ob 2/23a mit ausführlicher Begründung klargestellt, dass die ursprünglich bei Fahrzeugen mit einem Dieselmotor wie im vorliegenden Fall bestehende „Umschaltlogik“ eine gemäß Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG verbotene Abschalteinrichtung darstellt, weshalb ein Sachmangel vorliegt, der durch das – auch beim Fahrzeug des Klägers durchgeführte – Software‑Update nicht behoben wurde, weil diese Software ein „Thermofenster“ beinhaltet, aufgrund dessen die Abgasrückführung nur bei Außentemperaturen zwischen 15 und 33 Grad Celsius und damit im deutschsprachigen Raum nur in vier oder fünf Monaten im Jahr voll aktiv ist (in diesem Sinn auch jüngst 3 Ob 140/22t und 3 Ob 142/22m). Daran ist festzuhalten.

[13] 1.2. Das Wandlungsbegehren des Klägers ist somit berechtigt, ohne dass es der von der Beklagten vermissten Feststellungen bedürfte.

[14] 2. Die von der Beklagten gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor:

[15] 2.1. Der Kläger hat sich in erster Instanz ausdrücklich darauf berufen, dass (auch) das „Thermofenster“ eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, weil der Umfang der Abgasrückführung nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert werde und der Temperaturbereich, in dem die Abgasreinigung außer Kraft trete (unter 15 und über 33 Grad Celsius) über weite Strecken des Jahres regelmäßig auftrete, weshalb von keiner Ausnahmesituation gesprochen werden könne (S 2 in ON 22). Die Beklagte hat auf dieses Vorbringen lediglich repliziert, dass das „Thermofenster“ notwendig sei, um den Motor vor Beschädigungen zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, weshalb es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handle. Damit hat die Beklagte also das Tatsachenvorbringen des Klägers zum „Thermofenster“ nicht substanziiert bestritten.

[16] 2.2. Dass sich der Europäische Gerichtshof dieser Rechtsansicht des Klägers angeschlossen hat, indem er ausführte, eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, könne jedenfalls nicht unter die in Art 5 Abs 2 lit a der Verordnung Nr 715/2007/EG vorgesehene Ausnahme fallen, begründete daher keinen Erörterungsbedarf nach den §§ 182, 182a ZPO.

[17] 2.3. Ebenso wenig kann in der – der Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs folgenden – Beurteilung des Berufungsgerichts, es liege wegen des „Thermofensters“ und der (unstrittigen) Durchschnittstemperaturen in den meisten europäischen Ländern jedenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, ein Verstoß gegen das Prinzip der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme erblickt werden.

[18] 3. Nach Auflösung eines Vertrags durch Anfechtung oder Wandlung hat gemäß § 877 (bei Gewährleistung iVm § 932 ABGB) iVm §§ 1435 ff ABGB jeder Teil alles zurückzustellen, was er aus einem solchen Vertrag zu seinem Vorteil erlangt hat. Stehen beiden Teilen Rückforderungsansprüche zu, so brauchen diese nur Zug um Zug erfüllt zu werden. Bei der Kondiktion von Leistungen aus gegenseitigen Verträgen, bei denen die Parteien regelmäßig von der Annahme einer Äquivalenz der beiderseitigen Leistungen ausgehen, ist zwar grundsätzlich eine Verpflichtung des redlichen Besitzers, die nach der Herstellung des Austauschverhältnisses bezogenen Früchte und Nutzungen herauszugeben, zu verneinen; eine solche – einem Anspruch auf Benützungsentgelt entgegenstehende – „Pauschalverrechnung“ setzt allerdings voraus, dass die Hauptleistungen als annähernd gleichwertig angesehen werden können, woran es aber fehlt, wenn die benützte Sache – wie dies bei Kraftfahrzeugen angenommen wird – einer starken gebrauchsbedingten Wertminderung unterliegt. Der Kläger hat der Beklagten daher ein Benützungsentgelt für die Nutzung des Fahrzeugs zu entrichten (10 Ob 2/23a mwN; ebenso jüngst 3 Ob 140/22t und 3 Ob 142/22m).

[19] 4. Was nun die Höhe des von der Beklagten begehrten Benützungsentgelts anlangt, ist der Oberste Gerichtshof zu 10 Ob 2/23a mit ausführlicher Begründung und nach eingehender Auseinandersetzung mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung und dem Schrifttum zu diesem Thema zum Ergebnis gekommen, dass der Ansatz, der Ausmittlung die lineare Wertminderung zugrunde zu legen, in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Käufer des Kfz die Wandlung nicht zu vertreten hat, sachgerecht ist, weil der überproportional hohe anfängliche Wertverlust aus dem Verlust der Neuheit der Sache nicht dem Käufer, der die Wandlung nicht zu vertreten hat, aufzuerlegen ist; dem Umstand, dass es sich um einen Neuwagen handelt, wird durch den gegenüber einem Gebrauchtwagen höheren, die Neuheit reflektierenden Kaufpreis, der in die Ausmittlung einfließt, Rechnung getragen. Der Senat hat sich dieser Auffassung jüngst zu 3 Ob 140/22t und 3 Ob 142/22m angeschlossen. Auch daran ist festzuhalten.

[20] 5. Ausgehend von der Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km, dem vereinbarten Kaufpreis von 44.000 EUR, sowie ausgehend davon, dass der Kläger das Fahrzeug auch nach Geltendmachung der Wandlung weiter nutzte und bis zum Beurteilungszeitpunkt (§ 193 ZPO) damit 54.200 km zurücklegte, schuldet der Kläger somit ein Benützungsentgelt von 9.539,20 EUR. (Nur) in diesem Umfang ist daher die Gegenforderung der Beklagten berechtigt.

[21] 6. Der Kläger macht dem gegenüber ein Benützungsentgelt für die Nutzung des der Erstbeklagten gezahlten Kaufpreises in Höhe der gesetzlichen Zinsen beginnend mit der Zahlung des Kaufpreises geltend. Nach ständiger Rechtsprechung hat selbst der redliche Bereicherungsschuldner – außer bei Vorliegen einer Gegenleistung – die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines vom ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben („Vergütungszinsen“). Dieses Zinsenbegehren hat die Beklagte nicht substanziiert bestritten.

[22] 7. Da sich das Klagebegehren aus dem Grund der Gewährleistung als berechtigt erweist, muss auf die übrigen Rechtsgründe, auf die der Kläger seinen Anspruch stützte, nicht mehr eingegangen werden

[23] 8. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Revision der Beklagten auf §§ 41, 50 ZPO.

[24] Hinsichtlich der Kosten des Klägers beruht die Kostenentscheidung in Bezug auf das erstinstanzliche Verfahren auf § 43 Abs 1 ZPO und bezüglich des Rechtsmittelverfahrens auf § 43 Abs 1 iVm § 50 ZPO.

[25] Der Kläger ist mit seinem Begehren – unter Berücksichtigung auch des mit 5.000 EUR bewerteten, rechtskräftig abgewiesenen Feststellungsbegehrens – zu rund 70 % durchgedrungen, sodass die Beklagte ihm 40 % der Vertretungskosten und 70 % der Barauslagen iSd § 43 ZPO (Pauschalgebühr sowie vorläufig von ihm getragene Sachverständigengebühren von 3.240 EUR; die unverbrauchten restlichen Kostenvorschüsse von insgesamt 23.760 EUR wurden rücküberwiesen) zu ersetzen hat. Umgekehrt hat die Beklagte Anspruch auf Ersatz von 30 % der vorläufig von ihr getragenen Sachverständigengebühren von 1.500 EUR.

[26] Die Einwendungen der Beklagten gegen das erstinstanzliche Kostenverzeichnis des Klägers sind nur teilweise berechtigt:

[27] Die vom Kläger vierfach verzeichnete „Urkundenvorlage vom 8. Mai 2018“ ist schon deshalb nicht zu honorieren, weil sich im Akt von diesem Tag lediglich ein – ohnehin gesondert verzeichneter – vorbereitender Schriftsatz (ON 5) befindet, mit dem vier Urkunden vorgelegt wurden. Der erfolglos gebliebene Antrag vom 24. August 2018 (ON 9) war nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Gleiches gilt für die erfolglos gebliebenen Widersprüche gegen die Verhandlungsprotokolle (ON 11 und ON 18) und die Urkundenvorlagen ON 24 und ON 31, mit denen bloß Urteile aus Parallelverfahren vorgelegt wurden, sowie die erfolglosen Anträge ON 37, ON 39 und ON 41 im Zusammenhang mit dem bewilligten Fristerstreckungsantrag der Beklagten.

[28] Hingegen war der Antrag ON 12 auf Anberaumung einer Tagsatzung ebenso zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und daher zu honorieren wie der – mangels Reaktion des Erstgerichts – in der Folge eingebrachte (erfolgreiche) Fristsetzungsantrag ON 13. Gleiches gilt für die Urkundenvorlage ON 14, mit der in Vorbereitung auf die nächste Verhandlung zeitnah ein veröffentlichter Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts vorgelegt wurde; allerdings ist dieser Schriftsatz nur nach TP 1 zu honorieren. Der Schriftsatz ON 22 ist ebenfalls zu honorieren: mag auch die damit erfolgte Urkundenvorlage überflüssig gewesen sein, regte der Kläger damit nämlich – was aus prozessökonomischen Gründen wichtig war – an, dass der Sachverständige Fragen zu den Emissionswerten vorerst nur auf theoretischer Grundlage beantworten solle. Die Äußerung ON 30 war ebenfalls zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, weil der Kläger damit ein offenbares Missverständnis aufzeigte. Zu honorieren ist auch die Urkundenvorlage ON 43 (Vorlage des EuGH‑Urteils vom 17. Dezember 2020), jedoch ebenfalls nur nach TP 1.

[29] In zweiter Instanz ist der Kläger, der damals sein Feststellungsbegehren noch aufrecht hielt, ebenfalls zu rund 70 % durchgedrungen, sodass er Anspruch auf 40 % der tarifmäßigen Kosten der Berufung sowie 70 % der Pauschalgebühr hat.

[30] In dritter Instanz hat der Kläger – unter Berücksichtigung des Zuspruchs durch das Berufungsgericht – zu rund 67 % obsiegt, sodass die Beklagte ihm 34 % der Vertretungskosten und 67 % der Pauschalgebühr zu ersetzen hat.