OGH 8ObA33/22v

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Die Klägerin, eine Juristin, war vom 1. 1. 1986 bis zum 30. 4. 2019 bei der Beklagten angestellt. In diesem Zeitraum war sie vom 1. 1. 1986 bis 31. 12. 1992 (84 Monate) und vom 1. 3. 2007 bis 30. 4. 2019 (146 Monate) in Vollzeit beschäftigt. Die dazwischenliegenden Jahre der Teilzeitbeschäftigung gliedern sich in 96 Monate zu 25 Wochenstunden vom 1. 1. 1993 bis 31. 12. 2000 und in 74 Monate zu 30 Wochenstunden vom 1. 1. 2001 bis 28. 2. 2007.

[2] Am (richtig) 1. 5. 2019 trat die Klägerin den Ruhestand an. Seit Pensionsantritt beläuft sich die ihr von der Beklagten gewährte Arbeiterkammerpension (Zusatzpension, Betriebspension) auf monatlich 2.004,76 EUR brutto. Als Bemessungsgrundlage wurde der Letztbezug von 7.180,60 EUR brutto herangezogen. Dieser Betrag wurde allerdings um den von der Beklagten herangezogenen Teilzeitkoeffizienten reduziert, sodass von einer Berechnungsbasis von 6.252,82 EUR ausgegangen wurde.

[3] Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung des nach ihrer Berechnung offenen Differenzbetrags von 6.296,50 EUR an Pensionsleistungen im Zeitraum Mai 2020 bis Oktober 2020 in Anspruch. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass die Berechnung der Pension durch die Beklagte unrichtig sei, weil diese ohne taugliche Rechtsgrundlage einen „Teilzeitkoeffizienten“ in Ansatz bringe. Hierdurch werde der Pensionsanspruch überproportional verkürzt und damit § 19d Abs 6 AZG verletzt. Für den Fall der Unrichtigkeit ihres Rechtsstandpunkts, ihr Pensionsanspruch sei ohne einen Teilzeitkoeffizienten zu berechnen, brachte die Klägerin in Hinsicht auf § 19d Abs 4 AZG vor, regelmäßig Mehrstunden in erheblichem Ausmaß geleistet zu haben, weshalb der Teilzeitkoeffizient höher sei als von der Beklagten angenommen.

[4] Die Beklagte bestreitet die Unrichtigkeit ihrer Pensionsberechnung. Diese entspreche der betrieblichen Übung und der mit der Klägerin getroffenen Vereinbarung.

[5] Das Erstgericht wies die Klage ab. Es ging von dem eingangs wiedergegebenen und von dem folgenden Sachverhalt aus:

[Zu den Berechnungsvorschriften:]

[6] Auf das Dienstverhältnis finden die Bestimmungen der Dienst-, Bezugs‑ und Pensionsordnung (DBPO) in der Fassung 1998 Anwendung. Davor galt die DBPO in der ab 1. 4. 1986 gültigen Fassung, deren mit „Bemessung des Ruhegenusses“ überschriebene Vorschrift des § 70 wie folgt lautete:

„(1) Der Ruhegenuss beträgt für die ersten zehn anrechenbaren Dienstjahre 40 v.H. der Bemessungsgrundlage und erhöht sich für jedes weitere Dienstjahr um 1,82 v.H. bis zum Höchstausmaß von 80 v.H. der Bemessungsgrundlage nach 32 anrechenbaren Dienstjahren.

(2) Bemessungsgrundlage im Sinn des Abs 1 bilden dreizehn Zwölftel des zuletzt gebührenden Monatsbezuges [das ist der Monatsgehalt gemäß Einstufung in das Bezugsschema samt dauernd gewährten Verwendungszulagen, jedoch ohne Kinderzulage – § 58 Abs 3].“

Die anzuwendende DBPO 1998 enthält auszugsweise folgende Bestimmungen:

„ § 3 (1) […]

(2) Von der Anwendung der Dienst-, Bezugs- und Pensionsordnung ist das Dienstverhältnis von Personen ausgenommen,

a) […];

b) die nur vorübergehend oder stundenweise beschäftigt werden;

c) [...]

(3) Für Bedienstete, die im Kammeramt beschäftigt sind und auf die gemäß Abs 1 noch nicht die Dienst-, Bezugs- und Pensionsordnung Anwendung findet oder die gemäß Abs 2 lit c von deren Anwendung ausgenommen sind, gelten sinngemäß die Bestimmungen des Angestelltengesetzes. Diese Bestimmungen gelten sinngemäß auch für jene Bediensteten des Kammeramtes, die gemäß Abs 2 lit b von der Dienst-, Bezugs- und Pensionsordnung ausgenommen sind, soferne ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mindestens acht Stunden beträgt. Für alle übrigen Bediensteten der Kammer, die von der Dienst-, Bezugs- und Pensionsordnung ausgenommen sind, gelten entsprechend der Art ihrer Verwendung sinngemäß die Bestimmungen des Angestelltengesetzes oder der Gewerbeordnung.

[…]

Ansprüche auf Entgelt [...]

§ 19  (1) […]

(2) Bedienstete, die bei der Kammer effektiv volle zehn Jahre in einwandfreier Pflichterfüllung beschäftigt sind, erhalten aus diesem Anlass eine Sonderzuwendung in der Höhe eines Monatsgehaltes. Anlässlich der Vollendung einer effektiven Dienstzeit von fünfzehn und von zwanzig Jahren gebührt den Bediensteten bei einwandfreier Pflichterfüllung eine Sonderzuwendung jeweils in Höhe von eineinhalb und anlässlich der Vollendung einer effektiven Dienstzeit von fünfundzwanzig Jahren in Höhe von zwei Monatsbezügen.

[…]

Abfertigung

§ 55  (1) Bei Kündigung eines Bediensteten durch die Kammer sowie bei Versetzung in den dauernden Ruhestand gebührt dem Bediensteten eine Abfertigung.

(2) Im Falle der Kündigung eines Bediensteten beträgt die Abfertigung ein Sechstel des nach dem letzten laufenden Monatsbezug zu berechnenden Jahresbezuges, wenn der Bedienstete ununterbrochen drei Jahre bei der Kammer beschäftigt war, und erhöht sich nach effektiv bei der Kammer verbrachten Dienstjahren wie folgt:

[…]

nach 25 Dienstjahren auf einen vollen Jahresbezug.

[…]

Bezüge

§ 58  (1) […]

(2) Die Kammerbediensteten, deren Dienstverhältnis durch die Dienstordnung geregelt ist, erhalten ein Monatsgehalt entsprechend der durch Beschluss des Vorstandes (Personalkommission) erfolgten Einreihung in das Bezugsschema.

[…]

Bemessung des Ruhegenusses

§ 70  (1) Der Ruhegenuss beträgt für die ersten zehn anrechenbaren Dienstjahre 40 v.H. der Bemessungsgrundlage und erhöht sich für jedes weitere Dienstjahr um 1,82 v.H. bis zum Höchstausmaß von 80 v.H. der Bemessungsgrundlage nach 32 anrechenbaren Dienstjahren.

(2) Bemessungsgrundlage im Sinne des Abs 1 ist der zuletzt gebührende Monatsbezug [das ist der Monatsgehalt gemäß Einstufung in das Bezugsschema samt dauernd gewährten Verwendungszulagen, jedoch ohne Kinderzulage – § 58 Abs 3] ).

[…]

(5) Der Ruhegenuss darf in keinem Falle mehr als 80 v.H. der Bemessungsgrundlage gemäß Abs 2 betragen.

Berechnung der AK‑Pensionsleistung

§ 70a  Für die Berechnung der AK‑Pensionsleistung sind folgende Einzelberechnungen vorzunehmen:

(1) Es wird die AK‑Pensionsleistung unter Anwendung der §§ 70 und 89 ermittelt.

(2) Parallel zur Pensionsberechnung gemäß Abs 1 ist eine weitere Berechnung nach folgenden Bestimmungen anzustellen:

Für jeden Monat der AK‑Dienstzeit ist eine Bemessungsgrundlage nach § 70 Abs 2 DBPO (alte Regelung Stand 1. 4. 1986) zu ermitteln. Bemessungsgrundlagen aus den dem Jahr des Pensionsantrittes vorangegangenen Jahren sind mit den Aufwertungsfaktoren gemäß den §§ 108 Abs 4 und 108c des ASVG aufzuwerten.

Bei einem Pensionsantritt ab 1. 1. 2020 gilt Folgendes:

Liegen mindestens 216 Monate effektive AK‑Dienstzeit vor, so ist die Grundlage für die Berechnung der AK‑Pensionsleistung die Summe der 216 höchsten Bemessungsgrundlagen, geteilt durch 216 (Durchrechnung).

Bei einem Pensionsantritt

a) nach dem ersten Jahr nach dem gesetzlichen Anfallsalter für die vorzeitige Alterspension tritt an die Stelle der Zahl '216' jeweils die Zahl '209',

b) nach dem zweiten Jahr nach dem gesetzlichen Anfallsalter für die vorzeitige Alterspension tritt an die Stelle der Zahl '216' jeweils die Zahl '202',

c) nach dem dritten Jahr nach dem gesetzlichen Anfallsalter für die vorzeitige Alterspension tritt an die Stelle der Zahl '216' jeweils die Zahl '195',

d) nach dem vierten Jahr nach dem gesetzlichen Anfallsalter für die vorzeitige Alterspension tritt an die Stelle der Zahl '216' jeweils die Zahl '188',

e) nach dem fünften Jahr nach dem gesetzlichen Anfallsalter für die vorzeitige Alterspension tritt an die Stelle der Zahl '216' jeweils die Zahl '180'.

Liegen weniger zu berücksichtigende Monate AK‑Dienstzeit vor, so ist die Grundlage für die Berechnung der AK‑Pensionsleistung die Summe aller Bemessungsgrundlagen, geteilt durch die Anzahl der Monate der AK‑Dienstzeit.

Für die Pensionierungsjahre 2003 –2019 gilt folgende Übergangsregelung:

Anstelle von 216 Monaten gilt bei Pensionsantritt im Jahr 2003 ein Durchrechnungszeitraum im obigen Sinn von 12 Monaten, dieser verlängert sich bei einem Pensionsantritt in einem folgenden Kalenderjahr für jedes Kalenderjahr um weitere 12 Monate. In dem Zeitraum von 2003 bis 2019 gilt bei Pensionsantritt nach dem Anfallsalter der vorzeitigen Alterspension eine Einschleifregelung im Sinne des § 62e Abs 4 Pensionsgesetz 1965 in der Fassung des BGBl I Nr 138/1997.

Aus der so ermittelten Berechnungsgrundlage ist nach § 70 Abs 1 und 2 DBPO und unter Berücksichtigung des § 89 DBPO (jeweils alte Regelung Stand 1. 4. 1986), allerdings ausgehend von einer fiktiven ASVG‑Pension im Sinne des § 89 Abs 1, eine AK‑Pensionsleistung zu errechnen (Pensionswert I).

Für Pensionsantritte in den Jahren 2003 bis 2019 wird der Verlust gegenüber der AK‑Pensionsleistung nach den Bestimmungen der DBPO Stand 1. 4. 1986 (Pensionswert II) im Sinne der Regelung des § 62h Abs 2 bis 5 Pensionsgesetz 1965 idF BGBl I Nr 138/1997 begrenzt. Dabei entspricht dem Begriff Ruhegenuss der Pensionswert I, dem Begriff Vergleichspension der Pensionswert II. Der Pensionswert II wird ebenfalls unter Berücksichtigung einer fiktiven ASVG‑Pension im Sinne des § 89 Abs 1 DBPO ermittelt.

(3) Die gemäß Abs 1 errechnete AK‑Pensionsleistung wird der gemäß Abs 2 ermittelten AK‑Pensionsleistung (Pensionswert I) gegenübergestellt. Der niedrigere Wert kommt zur Auszahlung, wobei sich darauf eine Kürzung von höchstens 18 % gegenüber der AK‑Pensionsleistung nach den Bestimmungen der DBPO Stand 1. 4. 1986 (Pensionswert II) ergeben darf.

Mindestens gebührt in jedem Fall jene AK‑Pensionsleistung, die sich aufgrund einer RILAK‑Zuschusspensionsberechnung (RILAK in der Fassung vom 1. 1. 1993) ergeben würde.“

[Zu den Vertragsänderungen und zur Betriebsvereinbarung:]

[7] Die Klägerin teilte mit von ihr unterschriebener Aktennotiz vom 11. 11. 1992 der Beklagten mit dem Betreff „Teilzeitbeschäftigung“ mit, aufgrund privater Veränderungen ab Jänner 1993 vorübergehend eine Einschränkung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit auf 25 Stunden anzustreben. Die vom Präsidenten und dem Direktor der Beklagten sowie der Klägerin unterfertigte „Abänderung des Dienstvertrages“ vom 22. 12. 1992 lautete:

„Ihrem Antrag entsprechend wird der Dienstvertrag vom 23. 11. 1987 dahingehend abgeändert, dass die wöchentliche Arbeitszeit für die Zeit vom 1. 1. 1993 bis 31. 12. 1996 auf 25 Wochenstunden reduziert wird. Die tägliche Arbeitszeit wird von Montag bis Freitag jeweils von 08:30 bis 13:30 Uhr festgelegt. Das Entgelt beträgt 62,5 % des ihrer jeweiligen Einstufung entsprechenden Monatsbezuges. (Ab 1. 1. 1993 S 20.036,– Verw.Gr. III/8 + VZ S 875,--). Die Zeit der Teilzeitbeschäftigung wird für die Bemessung des Ruhegenusses zu 62,5 % angerechnet. […]“

[8] Mit Vereinbarung vom 15. 1. 1997 wurde die Teilzeitbeschäftigung bis zum 31. 12. 2000 verlängert.

[9] Am 15. 12. 1998 unterfertigte die Klägerin das von der Personalabteilung der Beklagten vorbereitete Musterschreiben „Pensionsreform und Beitritt zur Pensionskasse“. Sie bestätigte damit den Erhalt des Änderungsangebotes ihres einzelvertraglichen Anspruchs gemäß DBPO in der Fassung des Beschlusses der 122. Hauptversammlung der Bundesarbeitskammer vom 17. 6. 1998 und erklärte ihre Zustimmung zur oben angegebenen Änderung und zum Beitritt zur Pensionskasse entsprechend den Bestimmungen der Betriebsvereinbarung vom 9. 9. 1998.

[10] Am 1. 12. 2000 wurde die „Vereinbarung zur Vorgangsweise bezüglich der 'Betriebsvereinbarung über das Recht auf Wechsel des Ausmaßes der Arbeitszeit in der AK Wien' zwischen der Personalabteilung und dem Betriebsrat“ vom Direktor der Beklagten und deren Betriebsrat unterfertigt. Darin wurde „bis auf Widerruf folgende Regelung“, die „ab sofort zur Anwendung kommt“, vorgeschlagen:

„Arbeitszeitreduktionen auf bis zu 30 Wochenstunden können jederzeit in Abstimmung mit den zuständigen Abteilungs- und BereichsleiterInnen auch unbefristet in Anspruch genommen werden, sofern keine Nachbesetzung auf die Differenz zur Vollbeschäftigung erfolgt. Derartige Positionen werden im Personalplan mit 100 % bewertet. Eine Rückkehr in eine Vollbeschäftigung ist dann jeder Zeit unter Einhaltung einer 6‑monatigen Vorankündigungsfrist möglich.“

Die Klägerin und die Beklagte vereinbarten am 22. 12. 2000 folgende Arbeitsvertragsänderung:

„Die in der Vertragsänderung vom 15. 1. 1997 vereinbarte befristete Teilzeitbeschäftigung von 25 Wochenstunden wird ab 1. 1. 2001 unbefristet auf 30 Wochenstunden erhöht. Die Bemessung für den Ruhegenuss richtet sich nach den Bestimmungen der DBPO.“

[11] Die Klägerin teilte mit Aktennotiz vom 12. 2. 2007 mit dem Betreff „Aufstockung auf Vollzeit“ der Beklagten mit, dass sie „derzeit einen 30 Stunden Vertrag“ habe und diesen „ab sofort (März bzw April) auf 40 Stunden aufstocken“ wolle. Grund dafür sei, dass das Arbeitsaufkommen sehr hoch sei und sie sich ohnedies in der Zwischenzeit mit ihren Mehrstunden der 40 Stundenwoche angenähert habe.

Die Klägerin und die Beklagte vereinbarten am 20. 2. 2007 folgende Arbeitsvertragsänderung:

„ In Abänderung des Arbeitsvertrages vom 22. 12. 2000 wird vereinbart, dass ab 1. 3. 2007 die Teilzeitbeschäftigung auf eine Vollbeschäftigung ausgedehnt wird. Die Höhe der Sonderzahlungen wird gemäß der durchschnittlichen Arbeitszeit des laufenden Kalenderjahres bemessen. Bei Änderungen der Arbeitszeit nach Erhalt der Sonderzahlungen kommt es zu Nach- bzw Rückverrechnungen. Die Gewährung von Sonderzuwendungen gem § 19 Abs 2 DBPO wird dahingehend einvernehmlich abgeändert, dass die Bemessungsgrundlage im Verhältnis der jeweiligen Zeiträume innerhalb der letzten 5 Jahre anteilsmäßig herabzusetzen bzw zu erhöhen ist.“

[12] Am 1. 7. 2009 schlossen die Beklagte und deren Betriebsrat die „Betriebsvereinbarung über das Recht auf Wechsel des Ausmaßes der Arbeitszeit in der AK Wien“ ab, die auszugsweise folgende Bestimmungen enthält:

„ § 2 Gegenstand

Gegenstand dieser Betriebsvereinbarung ist die Festlegung und Definition eines allgemeinen Rechts auf Wechsel des Ausmaßes der Arbeitszeit.

§ 3 Grundsätze

(1) Auf Wunsch des/r Arbeitnehmers/in ist Teilzeitbeschäftigung (Reduzierung der Arbeitszeit gegenüber der Normalarbeitszeit) zu gewähren, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen.

(2) Jene ArbeitnehmerInnen, die das Recht auf Teilzeit von vornherein auf eine festgelegte Zeit befristet in Anspruch nehmen, haben mit Ablauf der Frist das unbedingte Recht, auf einen Vollzeitarbeitsplatz zurückzukehren.

(3) ArbeitnehmerInnen, die auf unbestimmte Zeit in Teilzeit arbeiten bzw vor Ablauf der Frist auf Vollzeit zurückkehren wollen, können auf Antrag die Vollbeschäftigung (wieder) aufnehmen, wenn keine wichtigen dienstlichen Interessen entgegenstehen.

(4) Teilzeitbeschäftigte sind in Bezug auf Karriere, Aus- und Fortbildung den Vollzeitbeschäftigten gleichzustellen. Alle anderen dienstrechtlichen Bestimmungen (z.B. hinsichtlich freier Tage, Zulagen und anderes) sind analog anzuwenden.

§ 4 Auswirkungen auf diverse Ansprüche

(1) Die Höhe der Sonderzahlungen gebührt im jeweiligen Fälligkeitsmonat gemäß der durchschnittlichen Arbeitszeit des laufenden Kalenderjahres. Für den Urlaubszuschuss gem DBPO wird das Arbeitsjahr und nicht das Kalenderjahr herangezogen. Bei Änderungen der Arbeitszeit nach Erhalt der Sonderzahlungen kommt es zu Nach- bzw Rückverrechnungen.

(2 ) Die Gewährung von Sonderzuwendungen gem § 19 Abs 2 DBPO wird dahingehend abgeändert, dass die Bemessungsgrundlage (BMG) im Verhältnis der jeweiligen Zeiträume innerhalb der letzten 5 Jahre anteilsmäßig herabzusetzen bzw zu erhöhen ist.

(3) Für den Abfertigungsanspruch wird folgende Bemessung herangezogen: Hat während des Arbeitsverhältnisses ein Wechsel im Ausmaß der Arbeitszeit stattgefunden, werden der Abfertigung die jeweiligen Arbeitszeitausmaße aliquot zugrunde gelegt. Zumindest ist das letzte monatliche Entgelt heranzuziehen.

(4) Für die Berechnung des Ruhegenusses von (ehemaligen) Teilzeitkräften gilt, sofern sie nicht ins beitragsorientierte Pensionskassenmodell gem RILAK '05 übergetreten sind, abhängig vom Dienstrecht Folgendes:

a) RILAK:

Es gelten die Bestimmungen des § 16 RILAK (Stand 1. 1. 1999).

b) DBPO alt:

Die Bemessungsgrundlage (BMG) gem § 70 Abs 2 DBPO '86 (auf Vollzeit-Basis!) ist zu aliquotieren, also mit dem Teilzeit-Koeffizienten zu multiplizieren. Dieser entspricht dem durchschnittlichen Arbeitszeitausmaß in der AK (in % von 40 Stunden Normalarbeitszeit).

Analog ist der 80 %-Deckel gem § 89 (4) DBPO '86 zu aliquotieren. Somit werden 80 % der BMG (auf Vollzeit-Basis!) multipliziert mit dem Teilzeit-Koeffizienten.

c) DBPO neu:

In der Durchrechnungsvariante [§ 70a Abs 2 DBPO '97, Stand 17. 6. 1998] ist nur der 80 %-Deckel analog b) zu aliquotieren. Bei den anderen Vergleichsrechnungen wird jeweils jene Berechnungsart herangezogen, die für das jeweilige Dienstrecht vorgesehen ist (DBPO jeweils unter Anrechnung einer fiktiven ASVG ’97‑Pension), wobei hier jeweils sowohl die BMG als auch der Deckel zu aliquotieren ist.

Bei der Ermittlung des Ruhegenusses einer (ehemaligen) Teilzeitkraft wird also von ihrem durchschnittlichen Arbeitszeitausmaß in der AK ausgegangen. Für DBPO‑Arbeitnehmerlnnen wird dabei nach den – vom Arbeitszeitausmaß her – besten 32 Dienstjahren, für RILAK‑Arbeitnehmer Innen nach den besten 35 Dienstjahren abgeschnitten.

§  5 Vorgangsweise

Vor Ablehnung des Wunsches auf Arbeitszeitwechsel durch die Arbeitgeberin ist der Betriebsrat zu hören. Das Recht auf Teilzeitarbeit ist mit Ausnahme von § 3 Abs 2 nicht einklagbar.“

[Zur Betriebsübung und zur Behandlung der Klägerin:]

[13] Im Zeitraum des Beschäftigungsverhältnisses der Klägerin bei der Beklagten wurde den Arbeitnehmern generell und regelmäßig ein stark erleichterter Zugang zur Vereinbarung von Teilzeitarbeit gewährt, der mit Fortdauer des Beschäftigungsverhältnisses sukzessive flexibilisiert und ausgebaut wurde. Der generalisierte Ablauf gestaltete sich dahingehend, dass Arbeitnehmer einen Antrag an die Personalabteilung der Beklagten stellten und die Genehmigung durch die Direktion erfolgte. Faktisch kam die Beklagte einem Antrag auf Änderung der Wochenarbeitszeit ausnahmslos nach und der Umstieg von Teilzeit- auf Vollzeitarbeit und umgekehrt wurde immer rasch durchgeführt. Auch den diesbezüglichen Anträgen der Klägerin wurde jeweils innerhalb kurzer Zeit entsprochen.

[14] Regelmäßige Konsequenz einer vereinbarten Teilzeitbeschäftigung war, dass die Bemessungsgrundlage sämtlicher mit der Arbeitszeit in Verbindung stehender Ansprüche für die zur Durchrechnung jeweils relevanten Zeiträume im Ausmaß der verringerten Arbeitszeit angepasst bzw aliquotiert wurden. Dies galt für Gehalt, Sonderzulagen, Sonderzuwendungen, Abfertigungsansprüche und die Berechnung des Ruhegenusses. Der Bemessung des Ruhegenusses bei Teilzeitbeschäftigungen wurde seitens der Beklagten stets der Teilzeitkoeffizient zugrunde gelegt. Dieser definiert die Relation des durchschnittlichen Arbeitszeitausmaßes im Verhältnis zur Vollzeitbeschäftigung. Der hierfür rechnerisch relevante Letztbezug wurde jeweils mit dem Teilzeitkoeffzienten valorisiert. Der Grundsatz der Aliquotierung der Pensionsansprüche für Teilzeitbeschäftigte galt ausnahmslos. Ebenso ausnahmslos fehlte sowohl bei Teilzeit- als auch bei Vollzeitbeschäftigten eine Einbeziehung von Überstunden, Mehrstunden oder Überstundenpauschalen in die Berechnungsgrundlage für die Zusatzpension.

[15] Das Interesse der Arbeitnehmer der Beklagten an Teilzeitbeschäftigungen nahm ab den 1980er‑Jahren sukzessive zu. Die Beklagte kam den Wünschen der Dienstnehmer auf ein bestimmtes Beschäftigungsausmaß stets nach. Erstmals im Jahr 2000 wurde klargestellt, dass es sich diesbezüglich um Rechtsansprüche der Dienstnehmer handelt. Die im Zusammenhang mit Teilzeitbeschäftigungen über viele Jahre vorgenommene Praxis war Grundlage für die Betriebsvereinbarung über das Recht auf Wechsel des Ausmaßes der Arbeitszeit in der AK Wien. Sie wurde darin mit 1. 7. 2009 verschriftlicht. Der dabei festgehaltene Grundsatz der Aliquotierung wurde bereits der Abänderung des Dienstvertrags der Klägerin auf eine 25‑Stundenwoche im Jahr 1992 zugrundegelegt.

[16] Der Hinweis auf die Aliquotierung wurde regelmäßig in die Abänderungen der Einzelarbeitsverträge bei Umstieg von Voll- auf Teilzeitarbeitsverhältnisse aufgenommen. Ungeachtet eines Fehlens des Hinweises auf Aliquotierung bei zum Beispiel mehreren Vertragsänderungen innerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses führte die Beklagte eine entsprechende Aliquotierung der arbeitszeitabhängigen Ansprüche fort. So bezog die Klägerin auch ab 1. 1. 1997 und 1. 1. 2001 62,5 % bzw 75 % des ihrer jeweiligen Einstufung entsprechenden Monatsbezugs. Auch ihre Sonderzahlungen und die Sonderzuwendungen 1996, 2001 und 2006 wurden aliquotiert.

[17] Die Vertragsänderungen vom 22. 12. 1992, 15. 1. 1997 und 22. 12. 2000 und die sich daraus ergebenden Einzelheiten und Auswirkungen auf arbeitszeitbemessene Ansprüche wurden nicht besprochen. Auch bei der Aufstockung von 25 auf 30 Wochenstunden ab 1. 1. 2001 mit Vereinbarung vom 22. 12. 2000 fanden keine Gespräche über den Text der Arbeitsvertragsänderung oder etwaige damit einhergehende Rechtsfolgen statt. Es gab weder Erklärungen noch die Zusicherung, dass trotz Teilzeitbeschäftigung eine hundertprozentige Bemessungsgrundlage heranzuziehen sei. Die Klägerin bezog ab 1. 1. 2001 ein aliquotiertes Entgelt von 75 % des ihrer Einstufung entsprechenden Monatsbezugs. Die Sonderzuwendungen 2001 nach fünfzehn Jahren und 2006 nach zwanzig Jahren wurden aliquotiert. Die Sonderzuwendung im Jahr 2011 nach 25  Dienstjahren und vier Jahren Vollzeitbeschäftigung wurde nicht teilzeitentsprechend in der Höhe von 95 % der Bemessungsgrundlage, sondern im Ausmaß von 100 % ausbezahlt. Die Klägerin erhielt zwei volle Bruttomonatsentgelte.

[18] Die Klägerin akzeptierte den Umstand der Einbeziehung der Teilzeitbeschäftigung in die Pensionsberechnung. Ihr war bewusst, dass das Ausmaß der Teilzeit auch einen Niederschlag in der Pensionsberechnung fand. Sie ging bei einem Letztgehalt als Basis für den Pensionsbezug davon aus, dass es keine andere Möglichkeit der Berücksichtigung einer Teilzeitbeschäftigung bei der Pensionsberechnung als durch eine Aliquotierung des Monatsbezugs gebe. Die genaue Pensionsberechnung von ebenfalls teilzeitbeschäftigten Kollegen kannte sie nicht.

[19] Mit Unterfertigung der Arbeitsvertragsänderung vom 22. 12. 2000 war der Klägerin klar, dass die DBPO für die Bemessung ihres Ruhegenusses maßgeblich ist. Es kann nicht festgestellt werden, dass sie aufgrund des in die Arbeitsvertragsänderung aufgenommenen Satzes „Die Bemessung für den Ruhegenuss richtet sich nach den Bestimmungen der DBPO.“ davon ausging, dass die Aliquotierungsbestimmungen der Vereinbarung vom 15. 1. 1997 dadurch obsolet seien. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin im Zeitpunkt ihrer Unterschriftsleistungen am 15. 12. 1998 oder 22. 12. 2000 daran dachte, dass dadurch die Aliquotierungsbestimmung der Vereinbarung aus dem Jahr 1992 hinfällig sei. Sie ging am 15. 12. 1998 davon aus, dass für ihre Pensionsberechnung die DBPO neu gelte. Die Formulierung in der Arbeitsvertragsänderung vom 22. 12. 2000, wonach sich die Bemessung für den Ruhegenuss nach den Bestimmungen der DBPO richte, sah die Klägerin als Bestätigung ihres diesbezüglichen Verständnisses ab Dezember 1998 an.

[20] Die jeweils gültige Fassung der DBPO für die Bediensteten der Kammern für Arbeiter und Angestellte Österreichs ergänzten die jeweiligen Arbeitsverträge der Angestellten der Beklagten.

[Zur erfolgten Pensionsberechnung:]

[21] Die Pensionen werden von der VBV Pensionskasse AG anhand der von der Beklagten übermittelten Daten berechnet. Hinsichtlich der Klägerin wurden der Pensionskasse der Letztbezug von 7.180,60 EUR, der valorisierte Bezug von 6.252 EUR und der durchgerechnete Bezug von 6.490,93 EUR, dem die Bruttogehälter der 170 durchzurechnenden Monate zugrunde gelegt wurden, bekanntgegeben. Der Teilzeitkoeffizient betrug 87,08 %.

[22] Anhand der übermittelten Daten berechnet die Pensionskasse unter Zugrundelegung des Pensionsbe-rechnungsmodells der DBPO die Zusatzpension der Kammerangestellten. Die DBPO enthält keine Bestimmungen für Teilzeitarbeitsverhältnisse. Die Berechnung der Pension von Teilzeitkräften ist nur in der Richtlinie für die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse zu den Kammern für Arbeiter und Angestellte und der Bundesarbeitskammer (RILAK) durch Anwendung des Teilzeitkoeffizienten geregelt. Dieser wurde in das Pensionsmodell der DBPO integriert und überall dort, wo der Monatsbezug für Vollzeitbeschäftigte relevant war, durch die VBV der Berechnung zugrunde gelegt.

[23] Das Pensionsberechnungsmodell der DBPO sieht Vergleichsberechnungen vor. Die vier Berechnungswege 1.) DBPO alt, 2.) DBPO neu gemäß § 70a Abs 1, 3.) DBPO neu gemäß § 70a Abs 2 und 4.) RILAK 93‑Zuschusspension werden einer Deckelungs- und Vergleichsberechnung unterzogen. Bei Teilzeitarbeitskräften wird nicht der gesamte Letztbezug, sondern der anhand des Teilzeitkoeffizienten valorisierte Letztbezug den Berechnungen nach DBPO alt, DBPO neu gemäß § 70a Abs 1 und RILAK 93-Zuschusspension zugrundegelegt. Bei der Parallelrechnung nach § 70a Abs 2 DBPO werden die einzelnen Gehälter der letzten 170 bzw 216 höchsten Bemessungsgrundlagen aufsummiert und durch die Anzahl der Beitragsmonate dividiert.

[24] Bei der Vergleichsberechnung ist so vorzugehen, dass zunächst das beste und schlechteste der vier ermittelten Pensionsergebnisse ausgeklammert werden und von den beiden verbleibenden der geringere Wert, sofern er mindestens 82 % des besten Berechnungsergebnisses ergibt, und zusätzlich mindestens das RILAK‑Ergebnis erreicht, die AK‑Zusatzpension bildet. Bei der Pensionsberechnung der Klägerin ohne und mit Berücksichtigung des Teilzeitkoeffizienten verblieben nach Ausklammerung des besten und schlechtesten Ergebnisses die beiden Ergebnisse nach DBPO neu, wonach der niedrigere Wert jeweils aus der Berechnung gemäß § 70a Abs 1 DBPO resultierte. Dieser überstieg in beiden Fällen die RILAK‑Zuschusspension und machte mehr als 82 % des Wertes der DBPO alt aus. Unter Heranziehung des Teilzeitkoeffizienten von 87,8 % ohne Berücksichtigung der geleisteten Mehrarbeit wurde der Klägerin ab 1. 5. 2020 ein Ruhegenuss in der Höhe von 2.004,76 EUR zusätzlich zu einer monatlichen ASVG‑Pension in der Höhe von 2.951,73 EUR gewährt. Ohne Berücksichtigung des Teilzeitkoeffizienten würde der Klägerin eine Zusatzpension in der Höhe von 2.760,34 EUR zustehen. Die Differenz im Jahr 2020 betrug den streitgegenständlichen Betrag von 755,58 EUR brutto monatlich.

[Zu anderen ehemaligen Dienstnehmern:]

[25] Mit Stand 31. 12. 2019 bezogen vierzehn pensionierte Arbeitnehmer der Beklagten eine Betriebspension nach der DBPO neu, nachdem sie zuvor teilzeitbeschäftigt waren. Dabei handelte es sich um acht Frauen und sechs Männer. Ausnahmen vom innerbetrieblich angewandten Teilzeitkoeffizienten wurden in keinem Fall gemacht.

[Zu Mehr- und Überstunden:]

[26] Die Klägerin leistete im Zuge ihrer Teilzeitbeschäftigung bei der Beklagten im Zeitraum von 1. 1. 1993 bis 1. 3. 2007 4.570,33 Überstunden. Die Umrechnung erfolgte auf Basis der von der Beklagten aufgestellten Vorgaben.

[27] Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, als Rechtsgrundlagen für die Zugrundelegung eines Teilzeitkoeffizienten bei der Pensionsberechnung kämen die den Charakter einer Vertragsschablone aufweisende DBPO, vertragliche Vereinbarungen, eine bestehende Betriebsübung und die Betriebsvereinbarung vom 1. 12. 2000 in Betracht. Eine rückwirkende Geltung der Betriebsvereinbarung sei gemäß § 30 Abs 2 ArbVG ausgeschlossen. Die Wortlaute des § 70 Abs 2 DBPO und der vertraglichen Vereinbarung vom 22. 12. 2000 sprächen zwar für die Rechtsauffassung der Klägerin, es bleibe für die Anwendung des Teilzeitkoeffizienten kein Raum, doch seien die genannten Rechtsquellen nicht isoliert zu betrachten, sondern im Kontext mit den übrigen vertraglichen Bestimmungen und auch der Betriebsübung zu werten und es sei die wahre Absicht der Parteien zu ermitteln. Der Umstand, dass die DBPO neu bis auf die Bestimmung des § 70a Abs 2 DBPO (Parallelrechnung) keine Regelungen für die Berechnung der Höhe des Ruhegenusses im Falle von Teilzeitbeschäftigungszeiten enthalte, bedeute daher nicht automatisch, dass Teilzeitbeschäftigungen denselben Regelungen wie Vollzeitbeschäftigungen in Bezug auf arbeitszeitabhängige Ansprüche unterlägen. Nach den Feststellungen habe bei sämtlichen Teilzeitbeschäftigungen eine Aliquotierung der Ansprüche auf Sonderzahlungen, Sonderzuwendungen, Abfertigung und Ruhegenuss stattgefunden. Ausnahmen vom innerbetrieblich angewandten Teilzeitkoeffizienten seien nicht gemacht worden. Dieser Grundsatz sei dienstvertraglich bei Reduktion auf 25 Wochenstunden verschriftlicht und trotz Fehlens des Hinweises der Aliquotierung in Folgevereinbarungen weiterhin gelebt worden. Eine Abweichung sei lediglich bei der Sonderzuwendung nach 25 Dienstjahren vorgenommen worden, die nicht teilzeitentsprechend in Höhe von 95 %, sondern 100  % der Bemessungsgrundlage bezahlt worden sei. Die Berücksichtigung des Teilzeitkoeffizienten sei bezüglich der vertraglichen Ansprüche der Klägerin nicht nur konkludent im Wege der Betriebsübung sondern ausdrücklich erfolgt. Darüber hinaus sei der Klägerin bewusst gewesen, dass man ihre Teilzeitbeschäftigung bei der Pensionsberechnung berücksichtigen werde. Dies bedeute im Ergebnis, dass die Berechnung der Zusatzpension auf Basis der DBPO um die Anwendung des Teilzeitkoeffizienten vertraglich ergänzt wurde. Nach den Feststellungen seien Überstunden, Mehrstunden oder Überstundenpauschalen in keinem einzigen Fall, weder bei Teilzeit- noch bei Vollzeitbeschäftigungen, in die Berechnungsgrundlage für die Zusatzpension einbezogen worden. Eine vertragliche Ergänzung des § 70 Abs 2 DBPO im Sinne der Einbeziehung der von der Klägerin geleisteten Mehr- und Überstunden komme nicht in Betracht.

[28] Das Berufungsgericht bestätigte ausgehend von dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt – wobei es diesen dahingehend interpretierte, dass die Klägerin 4.570,33 Mehr- und Überstunden geleistet habe – dessen Urteil. Das Erstgericht sei zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass sich aus den Bestimmungen der DBPO alleine das Berechnungsmodell der Beklagten durch Kürzung des Anspruchs mittels eines Teilkoeffizienten entsprechend den Teilzeitbeschäftigungen nicht ableiten lasse. Weil die DBPO den Charakter einer Vertragsschablone habe und damit der Grund für ihre Geltung im Verhältnis zum jeweiligen Arbeitnehmer im Einzelvertrag liege, könne aber von ihr im Wege einzelvertraglicher Vereinbarung abgegangen werden. Die Streitteile hätten am 22. 12. 1992 eine von der DBPO abweichende Vertragsänderung dahin vorgenommen, dass eine Aliquotierung erfolge. Davon seien sie im Weiteren nicht mehr abgegangen, vielmehr sei die Aliquotierung gelebt worden. Aufgrund der (dislozierten) Feststellungen des Erstgerichts, dass die Vereinbarung vom 22. 12. 1992 eine „Verschriftlichung“ gewesen und die Aliquotierung auch gelebt worden sei, liege eine wirksame Aliquotierungsvereinbarung vor. Weil der Pro‑rata‑temporis‑Grundsatz unionsrechtlich zulässig sei, liege auch keine Verletzung des Benachteiligungsverbots nach § 19d Abs 6 AZG vor. Zusammengefasst ergebe sich aus den Feststellungen die einzelvertragliche Vereinbarung über die Bemessung des Ruhegenusses nach der DBPO mit der Einschränkung, dass die Teilzeitbeschäftigungen zwar in ihrem zeitlichen Ausmaß (Beschäftigungsmonate) zur Gänze zu berücksichtigen seien, die konkrete Höhe des Anspruchs jedoch entsprechend dem jeweiligen Ausmaß der Arbeitszeit zu aliquotieren sei.

[29] Zu der von der Klägerin beanstandeten Nichteinbeziehung ihrer Mehrstunden in die Bemessungsgrundlage führte das Berufungsgericht aus, dass Überstunden(‑pauschalen) nach dem Wortsinn des § 70 Abs 2 DBPO in seiner gewöhnlichen Bedeutung nicht in die Bemessungsgrundlage für den Ruhegenuss miteinzubeziehen seien. Gleiches habe für erbrachte Mehrstunden zu gelten. Da schon nach dem nach § 70 Abs 2 DBPO als Bemessungsgrundlage heranzuziehenden letzten Monatsbezug keine Mehr- oder Überstunden einzubeziehen seien, würde eine Berücksichtigung ebensolcher während der Teilzeitbeschäftigungen bis 1. 3. 2007 eine sachlich ungerechtfertigte Bevorzugung von Teilzeitbeschäftigten bewirken. Abgesehen davon schließe auch der konkret anlässlich der Vertragsänderung vom 22. 12. 1992 vereinbarte Schlüssel von 62 % entsprechend der Arbeitszeitreduzierung auf 25 Wochenstunden aus, dass die Parteien damit auch die allenfalls verrichteten Mehr- oder Überstunden zusätzlich berücksichtigen wollten.

[30] Die konkrete Berechnung der Höhe des Ruhegenusses ergebe sich aus den detaillierten Feststellungen des Erstgerichts. Dieses habe ausgehend vom zuletzt bezogenen Bruttogehalt von 7.180,60 EUR als Bemessungsgrundlage für die 170 durchzurechnenden (Teilzeit-)Monate einen entsprechend dem Ausmaß der Teilzeitbeschäftigungen valorisierten Bezug von 6.252 EUR für diesen Teil ermittelt, was einem Teilzeitkoeffizienten von 87,08 % entspreche. Unter Einbeziehung der Vollzeitbeschäftigungen habe das Erstgericht auf dieser Basis weiters einen „durchgerechneten“ Gesamtbezug von 6.490,93 EUR errechnet. Diese Berechnungen stünden im Einklang mit der festgestellten bereits am 22. 12. 1992 getroffenen Vereinbarung, wonach die auf 25 Wochenstunden herabgesetzte Teilzeitbeschäftigung für die Bemessung des Ruhegenusses zu 62,5 % (= 25:40) angerechnet werde. Diese sodann fortgeschriebene Vereinbarung sei daher entsprechend dem jeweils veränderten Arbeitsausmaß anzupassen, was zum festgestellten Teilkoeffizienten führe.

[31] Da sämtliche Beschäftigungszeiten der Klägerin hinsichtlich der jeweiligen Zeiträume unstrittig zur Gänze in diese Berechnung einbezogen worden seien und durch die Valorisierung des Letztgehalts lediglich eine Aliquotierung entsprechend dem Ausmaß der Arbeitszeiten erfolgt sei, liege keine „überproportionale“ Kürzung des Ruhegenusses vor, sondern entspreche diese den einzelvertraglichen Vereinbarungen. Auch insofern liege entgegen der Rechtsansicht der Klägerin keine Verletzung des Benachteiligungsverbots nach § 19d Abs 6 AZG vor.

[32] Dem Argument der Klägerin, es liege ein Feststellungsmangel vor, zumal sie 4.570,33 Mehrstunden geleistet habe, hielt das Berufungsgericht entgegen, dass es sich nach der Auslegung der Feststellungen des Erstgerichts durch das Berufungsgericht um 4.570,33 Mehr- und Überstunden handle. Aufgrund der vorliegenden Feststellung gebe es keinen Feststellungsmangel. Abgesehen davon seien rechtlich ohnehin weder Mehr- noch Überstunden zu berücksichtigen.

[33] Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision mangels einer Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu.

[34] Gegen diese Entscheidung richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene außerordentliche Revision der Klägerin mit einem auf Klagestattgebung gerichteten Abänderungs- und hilfsweise einem Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

[35] Die Beklagte beantragt in der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

[36] Die Revision ist zulässig, weil die Ansicht des Berufungsgerichts, allfällig von der Klägerin geleistete Mehrstunden seien aus rechtlichen Gründen jedenfalls unbeachtlich, wie noch zu zeigen sein wird mit § 19d Abs 4 AZG unvereinbar ist.

[37] Die Revision ist im Sinne des Eventualbegehrens auf Urteilsaufhebung und Zurückverweisung zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

[38] 1. Auch für Änderungen des Vertragsinhalts gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln des Vertragsrechts. Änderungen können also grundsätzlich auch durch schlüssiges Angebot und schlüssige Annahme dieses Angebots zustande kommen (Rebhahn in ZellKomm3 I [2018] § 864a Rz 74; aus der Rspr 3 Ob 525/89; 2 Ob 528/94 uva).

[39] Nach den Feststellungen gewährte die Beklagte ihren Arbeitnehmern faktisch ausnahmslos über deren Antrag einen Umstieg von Voll- auf Teilzeit und umgekehrt und war regelmäßige Konsequenz einer vereinbarten Teilzeit-beschäftigung, dass die Bemessungsgrundlage sämtlicher mit der Arbeitszeit in Verbindung stehender Ansprüche für die zur Durchrechnung jeweils relevanten Zeiträume im Ausmaß der verringerten Arbeitszeit angepasst bzw aliquotiert wurden. Bei der Bemessung des Ruhegenusses bei Teilzeitbeschäftigungen wurde seitens der Beklagten stets der Teilzeitkoeffizient zugrunde gelegt, der die Relation des durchschnittlichen Arbeitszeitausmaßes im Verhältnis zur Vollzeitbeschäftigung definiert. In der Betriebsvereinbarung vom 1. 7. 2009 wurde die im Zusammenhang mit Teilzeitbeschäftigungen über viele Jahre vorgenommene Praxis bloß verschriftlicht. Die Klägerin selbst akzeptierte den Umstand der Einbeziehung der Teilzeitbeschäftigung in die Pensionsberechnung. Ihr war bewusst, dass das Ausmaß der Teilzeit auch einen Niederschlag in der Pensionsberechnung fand (finden werde).

[40] Zwar kannte die Klägerin nach den Feststellungen nicht die genaue Pensionsberechnung von ebenfalls teilzeitbeschäftigten Kollegen. Indem sie mit der Beklagten Teilzeitbeschäftigungen vereinbarte, ohne dabei genau aufzunehmen, wie sich dies auf ihre Ansprüche und insbesondere auch auf ihre Betriebspension auswirken werde, erklärte sie sich, teilweise ausdrücklich und auch schlüssig (§ 863 ABGB), mit dem insofern im Betrieb der Beklagten Üblichen einverstanden.

[41] Die von der Beklagten zur Anwendung gebrachte – und von den Vorinstanzen im Ergebnis unbeanstandet gelassene – Berechnung der Betriebspension entstammt der Betriebsvereinbarung vom 1. 7. 2009, welche das bereits zuvor Übliche bloß verschriftlichte. Die Berechnung der Betriebspension unter Anwendung der in der Betriebsvereinbarung vorgegebenen Methodik hat demnach im individuellen Arbeitsvertragsverhältnis eine Rechtsgrundlage.

[42] 2. Der Oberste Gerichtshof erkannte in der ebenso eine Arbeiterkammerpension betreffenden Entscheidung 8 ObA 95/15a (= DRdA 2016/48 [Pačić] = ZAS 2017/40 [Karl]), dass aufgrund des in der Richtlinie über Teilzeitarbeit 97/81/EG auf unionsrechtlicher Ebene bzw in § 19d AZG normierten Grundsatzes der Nichtdiskriminierung von Teilzeitbeschäftigten dann, wenn sich der Pensionsantritt an eine Teilzeitbeschäftigung anschließt, fiktiv vom letzten Monatsbezug für eine Vollzeitbeschäftigung auszugehen ist, wohingegen sich dann kein Problem stellt, wenn sich der Pensionsantritt an eine Vollzeitbeschäftigung anschließt. Hier liegt der unproblematische Fall vor. Dass als Bemessungsgrundlage das – im Rahmen einer Vollbeschäftigung bezogene – Letztgehalt der Klägerin herangezogen wird, wird auch von den Parteien nicht in Zweifel gezogen.

[43] 3. Die Klägerin zieht mit Grund nicht in Zweifel, dass es (auch unionsrechtlich; vgl EuGH C‑537/07 , Rs Gómez, Rn 59; C‑395 und 396/08, Rs Bruno, Rn 65; Karl, Glosse zu 8 ObA 95/15a, ZAS 2017, 219 [220 f]; Kietaibl in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht⁴ [2022] Anh § 4 RL 97/81/EG 470 Rn 24 f mwN) zulässig ist, aufgrund ihrer temporären Teilzeitbeschäftigungen bei der Berechnung ihrer Arbeiterkammerpension grundsätzlich eine Aliquotierung vorzunehmen. Sie meint jedoch in der Revision, es verstieße gegen den Grundsatz der Proportionalität und damit das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot von Teilzeit-beschäftigten, wenn bereits das Monatsgehalt als Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Ruhegenusses bei Teilzeitbeschäftigten mittels Teilzeitkoeffizienten aliquotiert werde und nicht erst der auf Grundlage einer Vollzeitbeschäftigung errechnete Pensionsanspruch mit dem Teilzeitkoeffizienten.

[44] Die Rechtsrüge der Klägerin ist in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt. Die Klägerin unterlässt es nämlich, im Rechtsmittel eine nachvollziehbare Begründung für ihre Behauptung, der Proportionalitätsgrundsatz sei verletzt, anzugehen. Der von ihr dazu in der Revision vorgenommene Verweis auf von ihr im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachte „Rechenbeispiele“ ist prozessual unzulässig und damit unbeachtlich (vgl RIS‑Justiz RS0043579). Wenn sie die Verletzung der Proportionalität in der Revision selbst mit einer „einfachen Berechnung“ zu begründen versucht, bei der sie davon ausgeht, dass ihr Ruhegenuss „bei einer durchgehenden Vollzeitbeschäftigung 2.760,34 EUR brutto betragen“ würde, so entspricht dies nicht den Feststellungen. Nach diesen ist der genannte Betrag bloß die Höhe „der der Klägerin ohne Berücksichtigung des Teilzeitkoeffizienten“ zustehenden Zusatzpension. Der Revisionsgrund des § 503 Z 4 ZPO liegt nur dann vor, wenn in ihm, ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, aufgezeigt wird, dass dem Untergericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist (RS0043312 [T4]).

[45] Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es der Klägerin nicht gelingt, eine Rechtsunrichtigkeit der Beurteilung der Vorinstanz, dass der Ansatz eines Teilzeitkoeffizienten durch die Beklagte rechtskonform ist, darzutun.

[46] 4. Berechtigt ist die Revision der Klägerin hingegen, wenn sie die gänzliche Nichtbeachtung von von ihr geleisteter Mehr- und Überstunden bei der Berechnung ihrer Pension beanstandet. Es handelt sich dabei um keine unzulässige Neuerung, weil die Klägerin bereits in erster Instanz für den – eingetretenen – Fall, dass sich ihr Standpunkt, bei der Berechnung ihrer Betriebspension dürfe kein Teilzeitkoeffizient in Ansatz gebracht werden, als unrichtig erweist, hilfsweise vorbrachte, der Teilzeitkoeffizient sei aufgrund von ihr regelmäßig geleisteter Mehrarbeit höher als von der Beklagten angenommen.

[47] Die Richtigkeit dessen ergibt sich bereits aus der Bestimmung des §19d Abs 4 AZG.

[48] 4.1. Nach § 19d Abs 4 AZG ist, sofern in Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder Arbeitsverträgen Ansprüche nach dem Ausmaß der Arbeitszeit bemessen werden, bei Teilzeitbeschäftigten die regelmäßig geleistete Mehrarbeit zu berücksichtigen, dies insbesondere bei der Bemessung der Sonderzahlungen.

[49] Durch diese (seinerzeit durch BGBl 1992/833 als § 19c Abs 5 AZG eingeführte) Bestimmung soll gesichert werden, dass regelmäßig geleistete Mehrstunden bei der Berechnung verschiedener Ansprüche des Arbeitnehmers berücksichtigt werden (ErläutRV 735 BlgNR 18. GP  44). Die Bestimmung soll gewährleisten, dass Ansprüche nicht dadurch geschmälert werden, dass ein geringeres Arbeitszeitausmaß vereinbart und anschließend regelmäßig Mehrarbeit geleistet wird (Mosler in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 19d AZG Rz 39). Dies gilt auch für den Betriebspensionsanspruch. Auch hier würde die Beschränkung auf das Grundgehalt unter Vernachlässigung von regelmäßig geleisteten Mehrstunden grundsätzlich eine unzulässige Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten darstellen (Lutz in Gärtner/Klein/Lutz, Arbeitszeitmodelle [2017] 85 f; Tinhofer in Reissner/ Neumayr, ZellHB AV‑Klauseln² [2019] Rz 43.34; wohl auch Schima in Gruber-Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [38. Lfg 2021] Kap VII Rz 89: „interessante Fragen“).

[50] § 19d Abs 4 AZG ist zwingendes Recht (vgl auch VwGH 97/08/0558 = SVSlg 48.016). Die notwendige „Regelmäßigkeit“ der Leistung von Mehrarbeit ist vor dem Hintergrund des Teilzeit-Benachteiligungsverbots nach § 19d Abs 6 AZG und des unionsrechtlichen Entgeltdiskriminierungsverbots zu sehen und daher nicht eng auszulegen (Schrank, Arbeitszeit⁶ [2021] § 19d Rz 92; vgl auch RS0028982 [„in gewisser Regelmäßigkeit geleistete Überstunden“] und Heilegger in Gasteiger/Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz⁷ [2021] § 19d Rz 98 [„innerhalb der letzten 13 Wochen mindestens 7 Wochen … Überschreitungen der vereinbarten Arbeitszeit“]; iglS auch Felten in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 [2019] § 19d Rz 45).

[51] Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass es unzulässig ist, bei der Ermittlung, in welchem prozentualen Ausmaß die Klägerin während ihrer Beschäftigung vollzeitbeschäftigt war (Teilzeitkoeffizient), nur das jeweils vereinbarte Normalbeschäftigungsausmaß zu berücksichtigen. Ihre „regelmäßig geleistete Mehrarbeit“ muss mitberücksichtigt werden.

[52] 4.2. Die Feststellungen zur Mehrarbeit der Klägerin sind unklar. Das Erstgericht stellte dem Wortlaut nach fest, dass die Klägerin im Zeitraum von 1. 1. 1993 bis 28. 2. 2007 4.570,33 Überstunden geleistet habe. Das Berufungsgericht legte dies aufgrund des übrigen Inhalts des Ersturteils dahin aus, dass es sich um „4.570,33 Mehr- und Überstunden“ gehandelt habe. Damit ist offen, wie viel Mehrarbeit die Klägerin regelmäßig leistete. Um diese Mehrarbeit erhöhte sich die Beschäftigungsquote im jeweiligen Zeitraum der Teilzeitbeschäftigung und damit auch ihr Teilzeitkoeffizient.

[53] Aus dem Umkehrschluss aus § 19d Abs 4 AZG ergibt sich, dass nicht regelmäßig geleistete Mehrarbeit bei der Berechnung der Höhe der Pension der Klägerin unbeachtet bleiben kann. Auch aus § 19d Abs 6 AZG kann insofern kein Anspruch der Klägerin entnommen werden, solche Mehrarbeit zu berücksichtigen.

[54] 5. Weil sich das Verfahren in Hinsicht auf die – für die Höhe des Teilzeitkoeffizienten maßgebliche – Frage regelmäßig geleisteter Mehrarbeit als ergänzungsbedürftig erweist, sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. Die Zulässigkeit des Ansatzes eines Teilzeitkoeffizienten stellt einen erledigten Streitpunkt dar. Die Verfahrensfortsetzung dient allein zur Ermittlung der Höhe des Teilzeitkoeffizienten und der – solle dieser mehr 87,08 % betragen – Neuberechnung des Pensionsanspruchs der Klägerin.

[55] Der Kostenvorbehalt ist Folge der Urteilsaufhebung (Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO⁵ § 52 Rz 6).