OGH 13Os67/15z

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Nikolas M***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden ‑ soweit für die Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerden von Relevanz ‑ Guglielmo D***** (zu A/1 und A/2), Christopher H***** (zu A/1) und Nikolas M***** (zu B) jeweils des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB, Guglielmo D***** teilweise und Christopher H***** zur Gänze als Beteiligte nach § 12 zweiter Fall StGB, Nikolas M***** als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, schuldig erkannt.

Danach haben „in W*****

A/ im Juni 2013 mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

1/ Guglielmo D***** und Christopher H***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) den vorsatzlos handelnden Marcus F***** dazu bestimmt, den Geschäftsführer der u***** GmbH Ing. Walter R***** durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung zu verleiten, die die u***** GmbH in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigte, indem sie Marcus F***** überredeten, im Namen der T***** KG als Verkäufer von 2.000 Stück Microsoft Office‑Paketen aufzutreten und diese der u***** GmbH zum Kauf anzubieten, wobei sie ihm jedoch verschwiegen, dass es sich um Fälschungen handelte, weshalb Marcus F***** Ing. Walter R***** versicherte, es handle sich um Originalprodukte, und dieser 360.000 Euro für 2.000 Stück gefälschte Microsoft Office‑Pakete bezahlte, wodurch die u***** GmbH in diesem Betrag am Vermögen geschädigt wurde;

2/ Guglielmo D***** nachgenannte Personen durch die Vorgabe, es handle sich um echte Apple iPads, somit durch Täuschung über Tatsachen zur Bezahlung nachgenannter Kaufpreise, sohin zu Handlungen verleitet, die nachgenannte Unternehmen in einem jeweils 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten, und zwar

a/ Mag. Marcus T***** zur Bezahlung von 495.600 Euro für 1.000 Stück Apple iPad‑Verpackungen, in denen sich nur zugeschnittener Karton befand, wodurch die B***** GmbH in diesem Betrag am Vermögen geschädigt wurde;

b/ Jürgen K***** zur Bezahlung von 1.439.460 Euro für 3.000 Stück Apple iPad‑Verpackungen, in denen sich nur zugeschnittener Karton befand, wodurch die ST***** GmbH in diesem Betrag am Vermögen geschädigt wurde;

B/ Nikolas M***** im Frühjahr 2013 in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, zu der unter A/1 geschilderten strafbaren Handlung beigetragen, indem er Christopher H***** beauftragte, gefälschte Microsoft Office‑Pakete zu besorgen, ihm eine Originalverpackung der Software als Vorlage für die Produktion der Fälschungen zur Verfügung stellte und ihn bei der Kommunikation mit dem chinesischen Fälscher unterstützte.“

Hingegen wurde Giacomo S***** ‑ soweit hier von Relevanz ‑ vom Anklagevorwurf, er habe (…) [zu ergänzen:] in Wien

„mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen zu den unter A/II der Anklageschrift [= Urteilsfaktum A/2] geschilderten strafbaren Handlungen des Guglielmo D***** und des Christopher H***** beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB), indem er offiziell als Lieferant der Fälschungen auftrat“ (Faktum A/III der Anklageschrift der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption vom 9. Oktober 2014, AZ 10 St 35/14g [ON 123]), und

„im Juli 2013 mit Christopher H***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) Vermögensbestandteile in einem 50.000 Euro übersteigenden Wert, die aus einem Verbrechen (Punkt A/II [= Urteilsfaktum A/2]) herrühren, verborgen bzw ihre Herkunft verschleiert, indem Christopher H***** ein Schreiben verfasste, das von ihm und Giacomo S***** unterschrieben wurde und in dem beide wahrheitswidrig bestätigten, dass Giacomo S***** den gesamten Kaufpreis für 4.000 Apple iPads erhalten habe, um den geschädigten Kunden die vollständige Bezahlung der Ware durch die G***** GmbH nachzuweisen, und dadurch im Rechtsverkehr über die Übertragung und den Verbleib des Kaufpreises von 1.500.000 Euro falsche Angaben machten“ (Faktum B/ der oa Anklageschrift [ON 123]),

gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Die Anklagevorwürfe betrafen zum einen von der Staatsanwaltschaft als Betrug bewertetes Verhalten aller vier Angeklagten in verschiedenen Rollen beim Verkauf von angeblicher Soft- und Hardware (A) sowie anschließendes als Geldwäscherei eingestuftes Verhalten der Angeklagten H***** und S***** (B).

Zusammengefasst hatte die Staatsanwaltschaft den Angeklagten Guglielmo D*****, Christopher H*****, Giacomo S***** und Nikolas M***** in der genannten Anklageschrift vorgeworfen, es hätten in W*****

A/ im Juni 2013 mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

I/ D***** und H***** den vorsatzlos handelnden Marcus F***** dazu bestimmt, den Geschäftsführer einer GmbH durch Täuschung über Tatsachen, nämlich die Vorgabe, es handle sich um Microsoft Originalprodukte, während es sich in Wahrheit um Fälschungen handelte, zu einer Zahlung, somit zu einer Handlung zu verleiten, welche die GmbH um 360.000 Euro am Vermögen schädigte;

II/ D***** zwei Mitarbeiter von Unternehmen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich die Vorspiegelung, es handle sich um (insgesamt 4.000) Apple iPads, während es sich in Wahrheit um leere Apple‑iPad‑Verpackungen handelte, zu Zahlungen, somit zu Handlungen verleitet, welche die Unternehmen um 495.600 Euro und 1.439.460 Euro am Vermögen schädigten;

III/ S***** zu der unter A/I genannten strafbaren Handlung beigetragen, indem er als Lieferant auftrat;

IV/ M***** zu der unter A/I genannten strafbaren Handlung beigetragen, indem er H***** beauftragte, gefälschte Microsoft Office Pakete zu besorgen;

B/ im Juli 2013 H***** und S***** Vermögensbestandteile in einem 50.000 Euro übersteigenden Wert, die aus dem unter A/II inkriminierten Verbrechen herrührten, „verborgen bzw. ihre Herkunft verschleiert“, indem H***** ein Schreiben verfasste, das von ihm und S***** unterschrieben wurde und in dem beide wahrheitswidrig bestätigten, dass S***** den gesamten Kaufpreis für 4.000 Apple iPads erhalten habe, „um den geschädigten Kunden die vollständige Bezahlung der Ware durch die G***** GmbH nachzuweisen, und dadurch im Rechtsverkehr über die Übertragung und den Verbleib des Kaufpreises von 1.500.000 Euro falsche Angaben machten“.

Rechtliche Beurteilung​

Der Angeklagte Nikolas M***** bekämpft den Schuldspruch zu B, die Staatsanwaltschaft den Freispruch des Angeklagten Giacomo S***** vom Anklagevorwurf B mit einer jeweils auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Nach den hier wesentlichen Urteilsfeststellungen verkaufte der Angeklagte D***** gewerbsmäßig mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem sowie Täuschungs- und Schädigungsvorsatz (US 18) insgesamt 4000 Stück täuschend echt aussehende, jedoch leere iPad‑Verpackungen an die B***** GmbH und an die ST***** GmbH für einen Verkaufspreis von insgesamt 1.935.060 Euro. Dabei stellte er, um nicht später mit den Fälschungen in Verbindung gebracht zu werden, die Verkaufs- und Lieferkette folgendermaßen dar: Die Ware wurde vom italienischen Unternehmen Ma***** s.r.l an den Angeklagten Giacomo S*****, von diesem an die RE***** GmbH und weiter an die G***** GmbH ‑ die beide dem Angeklagten D***** zuzuordnen waren (US 8) ‑ verkauft. Letztgenanntes Unternehmen wickelte in der Folge den Verkauf an die beiden Betrugsopfer ab (US 14 ff).

Damit hat das Erstgericht sämtliche für die Annahme einer Vortat im Sinn des § 165 Abs 1 StGB erforderlichen Feststellungen getroffen.

Weiters stellten die Tatrichter fest, D***** habe ‑ um den Verdacht von sich und der G***** GmbH abzulenken ‑ die Ausstellung einer Bestätigung über die vollständige Zahlung des genannten Unternehmens an den „Lieferanten“ Giacomo S***** veranlasst. Bei deren Ausstellung wusste Letztgenannter, dass er 700.000 Euro der Gesamtrechnungssumme von 1.500.000 Euro tatsächlich nicht erhalten hatte, und „wollte“ er „diesbezüglich eine unrichtige Bestätigung unterschreiben“ (US 18 f). Er habe es „jedoch nicht ernstlich für möglich“ gehalten und sich auch nicht damit abgefunden, dass er dadurch „aus einem Verbrechen, nämlich dem Verbrechen des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach Punkt A/II der Anklageschrift [= Urteilsfaktum A/2] herrührende Vermögensbestandteile verbarg oder deren Herkunft verschleierte“ (US 19 f).

Die Beschwerdeführerin rügt Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) der Beweiswürdigung zur dargestellten Negativfeststellung hinsichtlich der subjektiven Tatseite des Angeklagten Giacomo S*****.

Die Mängelrüge (Z 5) betrifft allerdings (entsprechend der aus der Anklageschrift hervorleuchtenden Fehlauffassung von den Tatbestandsmerkmalen des § 165 Abs 1 StGB) keine entscheidende Tatsache: Falsche Auskünfte über den Verbleib der Beute fallen nicht unter § 165 Abs 1 StGB. Verbergen ist eine Tätigkeit, die das Auffinden eines deliktstauglichen Vermögenswerts durch den Verletzten, von ihm Beauftragte oder Strafverfolgungsorgane vereiteln oder erschweren soll, zB physische Verbringung von Geldbeträgen ohne Offenlegung ihrer Herkunft (vgl Rainer in SbgK § 165 Rz 28; Kirchbacher in WK² StGB § 165 Rz 16 mN aus der Rechtsprechung, s auch Rz 25a; Fuchs/Reindl, BT I⁵ 271; idS gezielt, was „Verbergen“ betrifft, auf körperliche Sachen bezogen, Stree/Hecker in Schönke/Schröder ²⁹ § 261 dStGB Rz 14). Herkunftsverschleierung wird im Gesetz selbst durch Beispiele erläutert (vgl Kirchbacher in WK² StGB § 165 mN). Indem die Staatsanwaltschaft in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde davon spricht, die in Rede stehende wahrheitswidrige Bestätigung sollte den „Verbleib“ des Verkaufserlöses „verschleiern“ (BS 2 vorletzter Absatz, BS 4 vierter Absatz), geht sie nicht von den Tathandlungen des § 165 Abs 1 StGB aus, sondern vermengt diese.

Außerdem sei angemerkt: Gründet das Gericht (wie hier) den Freispruch auf die Verneinung einzelner Tatbestandselemente, ohne eine Aussage zu sämtlichen Tatbestandselementen zu treffen, reicht es für den Erfolg der Nichtigkeitsbeschwerde nicht hin, einen Begründungsmangel bloß in Ansehung der getroffenen Urteilsannahmen aufzuzeigen. Vielmehr ist hinsichtlich jener Tatbestandsmerkmale, zu denen das Urteil keine Konstatierungen enthält, unter Berufung auf derartige Feststellungen indizierende und in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse ein Feststellungsmangel (Z 9 lit a; vgl dazu RIS‑Justiz RS0118580) geltend zu machen. Fehlen die dafür nötigen Indizien, bedarf es der Geltendmachung darauf bezogener Anträge aus Z 4, wurden die fehlenden Tatbestandsmerkmale verneint, ist insoweit ein Begründungsmangel (Z 5) geltend zu machen (RIS‑Justiz

RS0127315).

Ein Schuldspruch wegen des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 1 StGB hätte jedoch ‑ dem angefochtenen Urteil gerade nicht zu entnehmende ‑ Feststellungen in objektiver Hinsicht erfordert, wonach S***** aus der Vortat stammende Vermögensbestandteile entweder verborgen (vgl dazu Kirchbacher in WK² StGB § 165 Rz 16 mwN und Rz 25a) oder aber deren Herkunft verschleiert (s dazu die demonstrative Aufzählung möglicher Tathandlungen in § 165 Abs 1 StGB; vgl Kirchbacher in WK² StGB § 165 Rz 17) hätte. Das Unterbleiben derartiger Konstatierungen macht die Beschwerdeführerin, die schon in der Anklageschrift eine verfehlte „Vermischung“ der beiden Deliktsfälle des § 165 Abs 1 StGB vornahm, nicht geltend.

Mit Blick auf § 293 StGB vermisst die Rechtsrüge (Z 9 lit a) Feststellungen darüber, „ob der Drittangeklagte [S*****] bei der Vorlage der unrichtigen Bestätigung an Beamte der ermittelnden Polizeibehörde … mit dem Vorsatz handelte, dass dieses Beweismittel in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung gebraucht werde“.

Ein Schuldspruch wegen des Vergehens der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 2 StGB durch „Vorlage der unrichtigen Bestätigung an Beamte der ermittelnden Polizeibehörde Mitte Juli 2013“ kommt fallbezogen nicht in Betracht, zumal dieser Sachverhalt ‑ worauf die Staatsanwaltschaft im Übrigen auch hinweist ‑ nicht unter Anklage gestellt wurde. Das Unterlassen allenfalls indizierter Feststellungen zur subjektiven Tatseite betreffend die ‑ vom angeklagten Sachverhalt umfasste und im objektiven Tatbestand (durch Herstellen einer Lugurkunde, US 18 f) auch als erwiesen angenommene ‑ Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 1 StGB wurde von der Beschwerdeführerin nicht moniert.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Nikolas M*****:

Der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider ließen die Erstrichter die Verantwortung des Angeklagten Guglielmo D***** keineswegs unberücksichtigt. Vielmehr wurden dessen „’umfassendes’ Geständnis“ und „seine Belastungen hinsichtlich der Mitangeklagten“ ‑ in freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) ‑ nur zum Teil als glaubwürdig erachtet (US 21). Mit Blick auf das Gebot zu gedrängter Darstellung in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) war der erkennende Senat bei der ‑ äußerst umfangreichen, aber von der Rüge vernachlässigten (vgl RIS‑Justiz RS0116504) ‑ Beurteilung der für und wider den Angeklagten Nikolas M***** sprechenden Beweisergebnisse (US 25‑27) auch nicht dazu verhalten, sich mit sämtlichen als unglaubwürdig erachteten Aussageinhalten des Angeklagten Guglielmo D***** detailliert und unter Beachtung aller nur denkbaren Schlussfolgerungen auseinanderzusetzen (RIS‑Justiz RS0098377).

Mit der Kritik, „unter Berücksichtigung der Aussage des Erstangeklagten“ (Guglielmo D*****) könne „nicht zwingend der Schluss gezogen werden, dass der Viertangeklagte [Nikolas M*****] subjektiv tatbestandsmäßig handelte“, verkennt der Beschwerdeführer, dass nicht nur zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse das Gericht nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu Tatsachenfeststellungen berechtigen (RIS‑Justiz RS0098471, RS0098362; vgl Ratz , WK‑StPO § 281 Rz 449).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) legt nicht dar, warum die dem Angeklagten Nikolas M***** zur Last gelegten, wenngleich noch im „Vorbereitungsstadium“ verwirklichten Handlungen, hier die Beauftragung des Christopher H*****, Fälschungen zu besorgen, sowie die Beschaffung einer deutschen Version der Original‑Software, um sie „dem chinesischen Fälscher als Vorlage“ zu schicken (US 10), kein im Sinn des § 12 dritter Fall StGB kausaler und als solcher strafbarer Beitrag zu der in weiterer Folge zumindest versuchten (hier sogar vollendeten) Tat sein sollten (vgl dazu RIS‑Justiz RS0090195; Fabrizy in WK² StGB § 12 Rz 83).

Die vom Beschwerdeführer vermissten Feststellungen zur subjektiven Tatseite, insbesondere auch bezogen auf seinen Beitrag zur Täuschung und Schädigung sowie auf die daraus resultierende Bereicherung (zumindest) eines anderen, wurden getroffen (US 14).

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufungen kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.