OGH 6Ob96/15h

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 447,98 EUR (darin 74,66 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Entgegen dem ‑ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) ‑ Ausspruch des Berufungsgerichts ist die ordentliche Revision nicht zulässig:

Die Klägerin beauftragte den Beklagten mit der Errichtung eines Badezimmers samt Dampfdusche in ihrem Haus. Der Beklagte übernahm als Innenarchitekt und Einrichtungsberater die Planung und organisierte für die einzelnen Arbeitsschritte Professionisten. Die eingebaute Glaskabine, welche als Dusch- und Dampfkabine gleichzeitig dient, wurde in Ergänzung zur üblichen Brausegarnitur mit einem Dampfgenerator ausgestattet. Die Dampfdusche sollte derart funktionieren, dass durch einen Generator die Duschkabine mit Dampf befüllt wird. Aufgrund falscher Dimensionierung funktionierte die Dampferzeugung von Anfang an nicht im vereinbarten Maße. Der eingebaute Dampfgenerator ist lediglich für Räume mit einem Volumen von 3,5 m³ geeignet, wobei die Duschkabine 4,7 m³ bemisst. Die Kabine kann sich somit nicht vollständig mit Dampf füllen und wird stattdessen nur lauwarm, wodurch der Zweck einer Dampfkabine vereitelt wird. Die Klägerin kann diese somit nur als „normale“ Dusche verwenden.

Zur Verbesserung der Dampfdusche kommen zwei Möglichkeiten in Frage: Einerseits kann ein zweiter baugleicher Dampfgenerator eingebaut werden, womit aber hohe Folgekosten wegen umfangreicher Stemm- und Fliesenlegerarbeiten zu erwarten sind. Andererseits könnte der bisherige Dampfgenerator gegen ein leistungsstärkeres Gerät ausgetauscht werden. Nach der zweiten Variante fallen weniger Baumaßnahmen und Fliesenlegerarbeiten an.

Die Vorinstanzen verpflichteten den Beklagten ‑ soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist ‑ zur Verbesserung im Sinne der zweiten Variante. Die Klägerin hatte ursprünglich Verbesserung im Sinne der ersten Variante begehrt, im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens dann aber ihr Klagebegehren geändert. Diese Klagsänderung wurde vom Erstgericht zugelassen, der Beklagte erhob dagegen kein Rechtsmittel.

Rechtliche Beurteilung​

1. Das Berufungsgericht hat seinen Zulässigkeitsausspruch damit begründet, es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob ein Gewährleistungsberechtigter, der zwischen mehreren Verbesserungsbegehren mehrmals hin und her wechselte und zuletzt wieder eine früher von ihm ausdrücklich abgelehnte Art der Verbesserung begehrt, die Irrtumsanfechtung infolge rechtzeitig aufgeklärten Irrtums nach §§ 871 ff ABGB ausdrücklich erklären muss oder ob es genügt, dass das Gericht diese Voraussetzungen als Vorfrage beurteilt und als gegeben ansieht. Auf diese Frage geht der Beklagte in seiner Revision allerdings nicht weiter ein, sodass es einer Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs hiezu nicht bedarf.

2. Der Beklagte argumentiert in seiner Revision vielmehr ausschließlich dahin, dass seiner Meinung nach weder der Klägerin noch dem Gericht die Befugnis zukomme, für ihn zu entscheiden, welche Maßnahmen er setzen muss.

Der Oberste Gerichtshof hat allerdings bereits mehrfach klargestellt, dass der Käufer oder Werkbesteller, dem eine mangelhafte Leistung erbracht wurde, zwar zunächst auf Art, Umfang und Durchführung von Verbesserungen nur insoweit Einfluss nehmen kann, als ihm das der zugrundeliegende Vertrag eröffnet. Es bleibt daher gewöhnlich dem Verkäufer oder Unternehmer überlassen, eine notwendige Verbesserung ‑ wenngleich im Rahmen von Sachkunde und Vertragstreue ‑ nach eigenem besten Wissen vorzunehmen, ohne dass ihm hiefür vom Käufer oder Werkbesteller Weisungen erteilt werden könnten (10 Ob 2454/96x; 1 Ob 166/98p; 1 Ob 93/11z). War jedoch der Verkäufer oder Unternehmer nur zu einer ungeeigneten beziehungsweise unzureichenden Verbesserung bereit, kann der Käufer oder Werkbesteller jene Verbesserung begehren, die etwa aufgrund des Gutachtens eines Gerichtssachverständigen notwendig und zielführend ist (10 Ob 2454/96x; 1 Ob 166/98p; 9 Ob 52/05w).

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen ist die von der Klägerin geforderte Verbesserungsmaßnahme durch Einbau eines leistungsstärkeren Dampfgenerators gegenüber dem Einbau eines zweiten Dampfgenerators zielführender, weil dabei weniger Stemm- und Fliesenlegerarbeiten anfallen und damit geringere Kosten zu erwarten sind. Auch der vom Erstgericht beigezogene Sachverständige hat sich für diese Art der Verbesserung ausgesprochen. Der vom Beklagten von Anfang an (allein) angebotene Einbau eines zweiten Dampfgenerators, welchen er ganz offensichtlich auch noch im Revisionsverfahren bevorzugt, ist demnach im Sinne der dargestellten Rechtsprechung ungeeignet (vgl dazu auch § 932 Abs 3 ABGB), ganz abgesehen davon, dass diese Art der Verbesserung auch nicht dem ursprünglich zwischen den Parteien Vereinbarten entsprechen würde (Einbau eines Dampfgenerators).

Auf die vom Beklagten im Verfahren erster Instanz in diesem Zusammenhang geforderte Berücksichtigung der Sowiesokosten (höhere Kosten des leistungsstärkeren beziehungsweise eines zweiten Dampfgenerators) ist der Beklagte weder im Berufungs- noch im Revisionsverfahren zurückgekommen.

3. Schließlich nimmt der Beklagte in seiner Revision auch auf die vom Berufungsgericht weiters als erheblich angesehene Rechtsfrage, ob eine im Ersturteil fehlende Leistungsfrist von Amts wegen im Wege einer Maßgabebestätigung ergänzt werden kann und soll, keinen Bezug, sodass auch darauf nicht näher einzugehen ist.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Der Schriftsatz ist daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen.