OGH 9ObA16/15s

Spruch:

Es wird festgestellt, dass jene Dienstnehmer der vom Fachverband der Schienenbahnen vertretenen Gesellschaften des ÖBB-Konzerns, auf welche die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Österreichischen Bundesbahnen (AVB) oder die Besoldungsordnung der Österreichischen Bundesbahnen (BO) zur Anwendung kommen und welche vor Vollendung des 18. Lebensjahres Vordienstzeiten gemäß § 35 AVB erworben haben, einen Anspruch auf Anrechnung dieser Zeiten betreffend die Ermittlung ihres Vorrückungsstichtags haben, wobei es bei der Neufestsetzung des jeweiligen Vorrückungsstichtags zu keiner Verlängerung des für die Vorrückung in den jeweils ersten drei Gehaltsstufen erforderlichen Zeitraums kommt.

Der Antragsteller hat seine Verfahrenskosten selbst zu tragen.

Begründung

Der Antragsteller ist eine kollektivvertragsfähige freiwillige Berufsvereinigung der Arbeitnehmer gemäß § 4 Abs 2 ArbVG und für die in Rede stehenden Arbeitsverhältnisse zuständig (RIS-Justiz RS0051126). Der als Antragsgegner in Anspruch genommene Fachverband ist eine zur gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber berufene Körperschaft im Sinne des § 4 Abs 1 ArbVG (vgl 8 ObA 64/13i). Er vertritt die im Antrag genannten Gesellschaften des ÖBB-Konzerns. Antragsteller und Antragsgegner sind daher im Sinn des § 54 Abs 2 ASGG grundsätzlich als Parteien des besonderen Feststellungsverfahrens legitimiert. Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass die vom Antrag berührte Rechtsfrage für mehr als drei Arbeitnehmer von Bedeutung ist.

Die Entlohnung der Dienstnehmer dieser Nachfolgegesellschaften richtet sich nach den Allgemeinen Vertragsbedingungen bei den Österreichischen Bundesbahnen (AVB) oder, für frühere Eintrittsstichtage, nach der Besoldungsordnung (BO) der ÖBB.

Zur Berechnung des Vorrückungsstichtages der Dienstnehmer sieht § 35 Abs 2 AVB vor, „dass ‑ unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten ‑ dem Tag der Aufnahme folgende Zeiten zur Gänze vorangesetzt werden:

1. die Zeit, die in einem Dienstverhältnis zum Unternehmen zurückgelegt worden ist;

2. die Zeit der Ableistung des ordentlichen Präsenzdienstes nach dem Wehrgesetz 1990, BGBl Nr 305 und des Zivildienstes nach dem Zivildienstgesetz 1986, BGBl Nr 679, sowie die Zeit als Fachkraft für Entwicklungshilfe im Sinne des Entwicklungshelfergesetzes, BGBl Nr 574/1983;

3. die Zeit, in der der ÖBB-Angestellte aufgrund des Heeresversorgungsgesetzes, BGBl Nr. 27/1964, Anspruch auf eine Beschädigtenrente entsprechend einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 90 v.H. gehabt hat.

(3) - (4) … “

Nach der Regelung des § 3 BO ist der Vorrückungsstichtag dadurch zu ermitteln, „dass ‑ unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten und unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Absätze 4 bis 7 ‑ dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden:

a) die im Abs 2 angeführten Zeiten zur Gänze,

b) die sonstigen Zeiten zur Hälfte.

(2) Gemäß Abs 1 lit a sind voranzusetzen:

…“

Im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 18. Juni 2009 in der Rechtssache C-88/08 , Hütter , wurde zur Beseitigung der in diesen Bestimmungen enthaltenen altersdiskriminierenden Aspekte („unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten“) mit BGBl I 129/2011 die Bestimmung des § 53a in das Bundesbahngesetz (BBG) eingefügt, die folgenden Wortlaut hat:

§ 53a. (1) Für jene Bediensteten und Ruhegenussempfänger, die bis zum 31. Dezember 2004 bei den Österreichischen Bundesbahnen (ÖBB) … eintreten beziehungsweise eingetreten sind und deren individueller Vorrückungsstichtag auf Grundlage von § 3 Bundesbahn-Besoldungsordnung 1963 (BO 1963) … oder § 35 der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den Österreichischen Bundesbahnen (AVB) berechnet wird oder berechnet worden ist, wird der individuelle Vorrückungsstichtag nach Bekanntgabe der anzurechnenden Vordienstzeiten unter Maßgabe der folgenden Bestimmungen neu ermittelt:

1. Der Vorrückungsstichtag ist dadurch zu ermitteln, dass anzurechnende Zeiten (Z 2) nach dem 30. Juni des Jahres, in dem nach der Aufnahme in die erste Schulstufe neun Schuljahre absolviert worden sind oder worden wären, dem Tag der Anstellung bzw. Aufnahme vorangesetzt werden.

2. Die anzurechnenden Zeiten ergeben sich aus den geltenden Anrechnungsbestimmungen der einschlägigen Bestimmungen der BO 1963, DILO 1954, GaO, TbO 1977 oder AVB.

(2) Im Fall der Neufestsetzung des individuellen Vorrückungsstichtages gemäß Abs. 1 gilt:

1. Der für die Vorrückung in den jeweils ersten drei Gehaltsstufen erforderliche Zeitraum wird um jeweils ein Jahr verlängert.

2. Die Vorrückung findet an dem auf die Vollendung des jeweiligen Vorrückungszeitraumes folgenden 1. Jänner statt (Vorrückungstermin).

3. Die Neufestsetzung des individuellen Vorrückungsstichtages wird nicht wirksam, wenn damit eine gehaltsmäßige Verschlechterung gegenüber der bisherigen Festsetzung des Vorrückungsstichtages verbunden ist.

(3) Dienstzeiten für die Gewährung einer Jubiläumsbelohnung …

(4) Anzurechnende Vordienstzeiten gemäß Abs. 1 sind für die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages von den Bediensteten und Ruhegenussempfängern mittels des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Formulars entsprechend nachzuweisen . Für Personen, die keinen, einen nicht korrekten oder unvollständigen Nachweis erbringen, bleibt der bisher für sie geltende Vorrückungsstichtag weiterhin wirksam. Auf Personen, für die eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages gemäß Abs. 2 Z 3 nicht wirksam wird, ist hinsichtlich der Gewährung einer Jubiläumsbelohnung Abs. 3 anzuwenden.

(5) Für Gehaltsansprüche, die sich aus der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages ergeben, ist der Zeitraum vom 18. Juni 2009 bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 129/2011 nicht auf die dreijährige Verjährungsfrist anzurechnen.

Der Antragsteller beantragte im Wesentlichen wie aus dem Spruch ersichtlich und brachte zusammengefasst vor, dass die Nichtanrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr rechtswidrig sei. Dies sei in einem Musterverfahren bereits rechtskräftig geklärt worden (OLG Innsbruck, 13 Ra 21/11b). Zwar würde § 53a Abs 1 BBG dieser Entscheidung entsprechen. § 53a Abs 2 Z 1 BBG ziehe mit der Verlängerung der ersten drei Vorrückungszeiträume rückwirkend zum 1. 1. 2004 jedoch ein Korrektiv ein, womit es zu einer Aushebelung des durch das Oberlandesgericht Innsbruck bestätigten Urteils komme, weil die Anrechnung der Vordienstzeiten durch die Verlängerung der Vorrückungszeiträume ohne finanzielle Konsequenzen für den Dienstnehmer bleibe. Die rückwirkende Verlängerung jenes Zeitraums würde eine klare Diskriminierung jener Mitarbeiter darstellen, die vor dem 18. Lebensjahr Vordienstzeiten erworben hätten. Sie würden unsachlich schlechter gestellt. Dies widerspreche der Vorgabe des EuGH in der Rs Hütter und dem Gleichbehandlungsgesetz. Unabhängig davon greife die Rückwirkung in das Recht der Mitarbeiter auf Eigentum ein und verstoße gegen den Gleichheitssatz und das Sachlichkeitsgebot. § 53a Abs 2 Z 1 BBG sei entweder einschränkend anzuwenden oder aber für verfassungs- und europarechtswidrig zu erachten, sodass eine Vorlage der Rechtssache an den VfGH zur Gesetzesprüfung und ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH angeregt werde.

Der Antragsgegner beantragte die Zurück-, in eventu Abweisung des Antrags und wandte zusammengefasst ein, dem Antragsteller fehle es aufgrund der Einführung des § 53a BBG am Feststellungsinteresse. § 53a BBG stehe mit dem Unionsrecht im Einklang, weil er der Anforderung einer diskriminierungsfreien Anrechnung von Vordienstzeiten Rechnung trage und die Verlängerung des Anrechnungszeitraums mangels Anknüpfung an ein bestimmtes Alter keine Verletzung des Diskriminierungsverbots zur Folge habe. Aus unionsrechtlicher Sicht bestehe nur ein Anspruch auf diskriminierungsfreie Anrechnung von Vordienstzeiten, aber nicht darauf, dass sich mit der Anrechnung auch die Einstufung ändere. § 53a BBG bewirke bloß, dass keine Besserstellung im Vergleich zur alten Rechtslage eintrete. Eine solche sei unionsrechtlich aber auch nicht verlangt. Die Erwägungen des Antragstellers zum vermeintlichen Widerspruch zum GlBG sowie zur eingeforderten richtlinienkonformen Interpretation des § 53a BBG seien daher hinfällig. Die rückwirkende Änderung der Vorrückungszeiträume sei auch nicht verfassungswidrig, weil sie der gebotenen Verhältnismäßigkeits- und Erforderlichkeitsprüfung stand halte; sie bewirke lediglich die Kostenneutralität der gesteigerten Vordienstzeitenanrechnung. Es liege auch kein Verstoß gegen den Vertrauensschutz vor, weil § 53a BBG keinen Eingriff in verfassungsrechtlich geschütztes Vertrauen von erheblichem Gewicht bewirke, zum anderen aber auch durch schwerwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt sei. § 53a BBG entspreche auch dem öffentlichen Dienstrecht, diesem komme eine Richtigkeitsgewähr zu. Da mit dem Antrag wegen der klaren Rechtslage in Wahrheit eine Gesetzesprüfung nach § 53a BBG vor dem VfGH und nicht die Feststellung eines strittigen Rechtsverhältnisses iSd § 54 Abs 2 ASGG angestrebt werde, sei der Antrag unzulässig. Mangels unionsrechtlicher Bedenken sei auch der Antrag auf eine Vorabentscheidung zurück- oder abzuweisen.

Die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Tirol erstattete ebenfalls eine Stellungnahme zum vorliegenden Festellungsantrag (§ 54 Abs 3 Satz 2 ASGG).

Rechtliche Beurteilung​

Der Antrag ist berechtigt.

Dazu ist auszuführen:

Aufgrund der unionsrechtlichen Implikation der Antragstellung unterbrach der Oberste Gerichtshof zunächst mit Beschluss vom 24. Juli 2013, 9 ObA 77/12g, das Verfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über den vom Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 27. Juni 2013, 8 ObA 20/13v, gestellten Antrag auf Vorabentscheidung, der ebenfalls die unionsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Auslegung und Anwendung des § 53a BBG betraf. Die dort gestellten Fragen wurden vom Europäischen Gerichtshof mit Urteil vom 28. Jänner 2015, C-417/13 , wie folgt beantwortet:

„1) Das Unionsrecht ‑ insbesondere Art 2 und Art 6 Abs 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ‑ ist dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die zur Beseitigung einer Altersdiskriminierung die vor dem vollendeten 18. Lebensjahr zurückgelegten Vordienstzeiten berücksichtigt, aber zugleich eine tatsächlich nur für Bedienstete, die Opfer dieser Diskriminierung sind, geltende Bestimmung enthält, die den für die Vorrückung in den jeweils ersten drei Gehaltsstufen erforderlichen Zeitraum um jeweils ein Jahr verlängert und damit eine Ungleichbehandlung wegen des Alters endgültig festschreibt.

2) Das Unionsrecht ‑ insbesondere Art 16 der Richtlinie 2000/78 ‑ ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung, mit der eine Altersdiskriminierung beseitigt werden soll, es einem Bediensteten, dessen vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegte Vordienstzeiten bei der Berechnung seiner Vorrückung nicht berücksichtigt worden sind, nicht zwingend ermöglichen muss, einen finanziellen Ausgleich zu erhalten, der der Differenz zwischen dem Entgelt entspricht, das er ohne die Diskriminierung erhalten hätte, und dem Entgelt, das er tatsächlich erhalten hat. Gleichwohl bedeutet die Herstellung der Gleichbehandlung in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, solange kein System zur Beseitigung der Diskriminierung wegen des Alters in einer mit der Richtlinie 2000/78 in Einklang stehenden Art und Weise eingeführt worden ist, dass den Bediensteten, die ihre Berufserfahrung, sei es auch nur teilweise, vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs erworben haben, hinsichtlich der Berücksichtigung der vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegten Vordienstzeiten, aber auch hinsichtlich der Vorrückung in der Gehaltstabelle dieselben Vorteile zu gewähren sind, wie sie den Bediensteten, die nach der Vollendung des 18. Lebensjahrs eine gleichartige Berufserfahrung in vergleichbarem zeitlichem Umfang erworben haben, zuteil geworden sind.

3) Das Unionsrecht ‑ insbesondere Art 16 der Richtlinie 2000/78 ‑ ist dahin auszulegen, dass es den nationalen Gesetzgeber nicht daran hindert, für die Berücksichtigung der vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegten Vordienstzeiten eine Mitwirkungsobliegenheit zu begründen, aufgrund deren der Bedienstete diese Zeiten gegenüber seinem Arbeitgeber nachzuweisen hat. Es stellt indessen keinen Rechtsmissbrauch dar, wenn ein Bediensteter die Mitwirkung bei der Anwendung einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden verweigert, die eine gegen die Richtlinie 2000/78 verstoßende Diskriminierung wegen des Alters beinhaltet, und wenn er auf Zahlung eines Geldbetrags zur Herstellung der Gleichbehandlung mit den Bediensteten klagt, die nach der Vollendung des 18. Lebensjahrs eine gleichartige Berufserfahrung in vergleichbarem zeitlichem Umfang erworben haben.

4) … “

3. Wie bereits in den Entscheidungen 8 ObA 11/15y und 9 ObA 15/15v ausgeführt, steht aufgrund der Vorabentscheidung des EuGH fest, dass „die Verlängerung des Vorrückungszeitraums nach § 53a Abs 2 Z 1 BBG nur die vom früheren System benachteiligte Gruppe der Bediensteten betrifft, die ihre Berufserfahrung (ganz oder teilweise) vor Vollendung des 18. Lebensjahrs erworben haben. Der Gesetzgeber hat damit eine Bestimmung eingeführt, nach der die vom früheren System benachteiligten Bediensteten und die von diesem System begünstigten Bediensteten in Bezug auf ihre Einstufung in das Gehaltsschema und das entsprechende Gehalt weiterhin unterschiedlich behandelt werden. Diese Regelung begründet weiterhin eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung, die nicht gerechtfertigt ist.

Da (solange) kein System zur Beseitigung der Diskriminierung wegen des Alters eingeführt wurde, bleibt das für die vom früheren System begünstigten Bediensteten geltende System das einzig gültige Bezugssystem auch für die benachteiligte Gruppe.“

4. Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten. Der Antragsgegner kann sich auch nicht darauf berufen, dass den Bedenken des Klägers zumindest mit der Bestimmung des § 53a Abs 1 BBG Rechnung getragen worden sei, entspricht es doch offenkundig nicht dem Normwillen, § 53a Abs 1 BBG ohne die Durchführungsregelungen der folgenden Absätze anzuwenden. Da eine isolierte Anwendung des § 53a Abs 1 BBG danach nicht in Betracht kommt, gilt auch im vorliegenden Fall, dass das für die vom früheren System begünstigten Bediensteten geltende System das einzig gültige Bezugssystem auch für die benachteiligten Mitarbeiter ist. Dieses erlaubt allerdings keine Bedachtnahme auf die als altersdiskriminierend erkannte Altersgrenze mehr.

5. Da sich der Antrag danach schon aus diesem Grund als berechtigt erweist, kommt es auf die verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers nicht mehr an.

Dem Feststellungsantrag war danach wie aus dem Spruch ersichtlich Folge zu geben, wobei präzisierend darauf Bedacht zu nehmen war, dass die Feststellung nur Dienstnehmer jener Gesellschaften des ÖBB-Konzerns betrifft, die vom Antragsgegner vertreten werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 58 Abs 1 Satz 2 ASGG.