OGH 8ObA11/15y

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird im Zinsenzuspruch dahin abgeändert, dass die beklagte Partei schuldig ist, der klagenden Partei Zinsen in Höhe von 4 % (statt 8,38 %) zu zahlen. Das Zinsenmehrbegehren wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.547,52 EUR (darin enthalten 629,06 EUR USt und 773,14 EUR Reiseauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich des Vorabentscheidungs-verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der am 11. 5. 1965 geborene Kläger hat am 1. 2. 1990 sein privatrechtliches Beschäftigungsverhältnis zur Beklagten begonnen. Nach den zu diesem Zeitpunkt anzuwendenden Dienstvorschriften errechnete die Beklagte unter Einbeziehung der vom Kläger ab Vollendung des 18. Lebensjahres erworbenen Vordienstzeiten seinen Vorrückungsstichtag mit 21. 5. 1986. Dabei wurde jener Teil der Lehrzeit, die der Kläger nach Beendigung des 18. Lebensjahres (vom 11. 5. 1983 bis 14. 7. 1984) absolvierte, zur Hälfte angerechnet. Die Vordienstzeiten des Klägers vor Vollendung des 18. Lebensjahres blieben außer Betracht. Wird der Vorrückungsstichtag des Klägers nach der neuen Bestimmung des § 53a Abs 1 des Bundesbahngesetzes, also unter Berücksichtigung der vom Kläger auch vor Vollendung des 18. Lebensjahres (nach dem 30. 6. ab Beendigung der allgemeinen Schulpflicht von neun Schuljahren) berechnet, so ergibt dies den neuen Vorrückungsstichtag 22. 6. 1985. Geht man von diesem neuen Vorrückungsstichtag aus, berechnet man die Einstufung des Klägers aber weiterhin nach der alten Rechtslage (§ 3 der Bundesbahn‑Besoldungsordnung), so ergibt sich für den Zeitraum November 2007 bis Juni 2012 eine Gehaltsdifferenz zu Gunsten des Klägers von 3.963,75 EUR brutto.

Für die bis zum 31. 12. 1995 eingestellten Arbeitnehmer der Beklagten war das Vorrückungssystem nach den Bestimmungen der Bundesbahn-Besoldungsordnung 1963 (BGBl 1963/170), für jene Arbeitnehmer, die zwischen 1. 1. 1996 und 31. 12. 2004 eingestellt wurden, jenes der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den Österreichischen Bundesbahnen (AVB) maßgebend. Diese Vorrückungssysteme wurden durch die neue Vorschrift des § 53a des Bundesbahngesetzes, BGBl I 2011/129, modifiziert, die rückwirkend mit 1. 1. 2004 eingeführt wurde. Die Berücksichtigung von Vordienstzeiten ist vor allem für das Entgelt, aber auch für andere Ansprüche, wie das Jubiläumsgeld und den Urlaubsanspruch, von Bedeutung.

Der Kläger gehört zum Kreis der Arbeitnehmer, die in § 53a Abs 1 des Bundesbahngesetzes beschrieben sind. Er hat daher die Möglichkeit, rückwirkend ab 1. 1. 2004 den Vorrückungsstichtag unter Anrechnung der Vordienstzeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres neu ermitteln zu lassen. Dazu wäre der Nachweis der anzurechnenden Vordienstzeiten (hier Lehrzeit) erforderlich. Der Kläger hat die vor dem 18. Lebensjahr absolvierten Vordienstzeiten der Beklagten nicht im Sinn des § 53a des Bundesbahngesetzes bekannt gegeben.

Mit Klage vom 13. 7. 2012 begehrte der Kläger zunächst 4.018,20 EUR brutto samt Zinsen und Kosten. In der Folge schränkte er sein Zahlungsbegehren auf 3.963,75 EUR brutto ein. Dazu brachte er vor, dass er aufgrund einer diskriminierenden Nichtanrechnung der Vordienstzeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres von der Beklagten unrichtig in das Gehaltsschema eingestuft worden sei. Aufgrund dieser unrichtigen Einstufung sei ihm im Zeitraum Oktober 2007 bis Juni 2012 zu wenig an laufendem Entgelt einschließlich Sonderzahlungen ausgezahlt worden. Diese Gehaltsdifferenzen mache er mit der vorliegenden Klage geltend.

Die Beklagte entgegnete, dass der Kläger in den Anwendungsbereich des § 53a des Bundesbahngesetzes falle. Die Neuberechnung des Vorrückungsstichtags sei für alle Mitarbeiter vorgesehen. Dies setze aber die Mitwirkung durch einen Nachweis der anzurechnenden Vordienstzeiten voraus. Wenn der Arbeitnehmer mangels Bekanntgabe der anzurechnenden Vordienstzeiten von der Möglichkeit der diskriminierungsfreien Anrechnung nicht Gebrauch mache, könne er sich nicht mehr darauf stützen, dass er diskriminiert werde.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger gehöre zum Personenkreis, der in § 53a Abs 1 des Bundesbahngesetzes beschrieben werde. Diese Bestimmung sei rückwirkend mit 1. 1. 2004 in Kraft getreten. Der Kläger könne auf diese Weise die diskriminierungsfreie Neuermittlung des Vorrückungsstichtags erwirken. Gebe er seine Vordienstzeiten aber nicht bekannt, so bleibe es zwar beim alten Vorrückungsstichtag, der Kläger könne sich aber nicht mehr auf die Diskriminierung stützen.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren über Berufung des Klägers statt und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung der begehrten Gehaltsdifferenz. § 53a des Bundesbahngesetzes verlange einen Antrag auf Neubemessung des Vorrückungsstichtags unter Berücksichtigung der Vordienstzeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres. Dies begründe ein Optionsrecht für den Arbeitnehmer. Da der Kläger keinen Antrag gestellt habe, bleibe der alte Vorrückungsstichtag weiterhin wirksam. Dies bedeute, dass die alte Rechtslage für den Kläger fortgelte. Diese alte Rechtslage begründe eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung aus Gründen des Alters, weil Vordienstzeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres nicht angerechnet worden seien. Das Berufungsgericht wende die Rechtsprechung an, wonach in jenen Fällen, in denen die Einstufung des Arbeitnehmers höherrangigem Recht widerspreche, der Arbeitnehmer ‑ innerhalb der nationalen Verjährungsvorschriften ‑ Anspruch gegen die Beklagte auf Änderung dieser Einstufung habe und diese im Verweigerungsfall auch klageweise durchsetzen könne. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage nicht zu klären sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung des Klagebegehrens anstrebt.

Mit seiner ‑ vom Obersten Gerichtshof freigestellten ‑ Revisionsbeantwortung beantragt der Kläger, das Rechtsmittel der Beklagten zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist entgegen dem ‑ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden ‑ Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, weil mehrere Rechtsfragen einer weiteren höchstgerichtlichen Klärung bedürfen. Die Revision der Beklagten ist teilweise, nämlich im Zinsenpunkt, berechtigt.

1. Aufgrund der Revision legte der Oberste Gerichtshof dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vor (8 ObA 20/13v), die der EuGH mit Urteil vom 28. Jänner 2015, C‑417/13, wie folgt beantwortet hat:

„1) Das Unionsrecht ‑ insbesondere Art 2 und Art 6 Abs 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ‑ ist dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die zur Beseitigung einer Altersdiskriminierung die vor dem vollendeten 18. Lebensjahr zurückgelegten Vordienstzeiten berücksichtigt, aber zugleich eine tatsächlich nur für Bedienstete, die Opfer dieser Diskriminierung sind, geltende Bestimmung enthält, die den für die Vorrückung in den jeweils ersten drei Gehaltsstufen erforderlichen Zeitraum um jeweils ein Jahr verlängert und damit eine Ungleichbehandlung wegen des Alters endgültig festschreibt.

2) Das Unionsrecht ‑ insbesondere Art 16 der Richtlinie 2000/78 ‑ ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung, mit der eine Altersdiskriminierung beseitigt werden soll, es einem Bediensteten, dessen vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegte Vordienstzeiten bei der Berechnung seiner Vorrückung nicht berücksichtigt worden sind, nicht zwingend ermöglichen muss, einen finanziellen Ausgleich zu erhalten, der der Differenz zwischen dem Entgelt entspricht, das er ohne die Diskriminierung erhalten hätte, und dem Entgelt, das er tatsächlich erhalten hat. Gleichwohl bedeutet die Herstellung der Gleichbehandlung in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, solange kein System zur Beseitigung der Diskriminierung wegen des Alters in einer mit der Richtlinie 2000/78 in Einklang stehenden Art und Weise eingeführt worden ist, dass den Bediensteten, die ihre Berufserfahrung, sei es auch nur teilweise, vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs erworben haben, hinsichtlich der Berücksichtigung der vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegten Vordienstzeiten, aber auch hinsichtlich der Vorrückung in der Gehaltstabelle dieselben Vorteile zu gewähren sind, wie sie den Bediensteten, die nach der Vollendung des 18. Lebensjahrs eine gleichartige Berufserfahrung in vergleichbarem zeitlichem Umfang erworben haben, zuteil geworden sind.

3) Das Unionsrecht ‑ insbesondere Art 16 der Richtlinie 2000/78 ‑ ist dahin auszulegen, dass es den nationalen Gesetzgeber nicht daran hindert, für die Berücksichtigung der vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegten Vordienstzeiten eine Mitwirkungsobliegenheit zu begründen, aufgrund deren der Bedienstete diese Zeiten gegenüber seinem Arbeitgeber nachzuweisen hat. Es stellt indessen keinen Rechtsmissbrauch dar, wenn ein Bediensteter die Mitwirkung bei der Anwendung einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden verweigert, die eine gegen die Richtlinie 2000/78 verstoßende Diskriminierung wegen des Alters beinhaltet, und wenn er auf Zahlung eines Geldbetrags zur Herstellung der Gleichbehandlung mit den Bediensteten klagt, die nach der Vollendung des 18. Lebensjahrs eine gleichartige Berufserfahrung in vergleichbarem zeitlichem Umfang erworben haben.

4) Der Grundsatz der Effektivität ist dahin auszulegen, dass er es in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens nicht verbietet, dass eine im nationalen Recht bestimmte Frist für die Verjährung von im Unionsrecht begründeten Ansprüchen vor dem Tag der Verkündung eines Urteils des Gerichtshofs, das die Rechtslage auf dem betreffenden Gebiet klärt, zu laufen beginnt.“

2.1 Aufgrund der Vorabentscheidung steht fest, dass die Verlängerung des Vorrückungszeitraums nach § 53a Abs 2 Z 1 BB‑G nur die vom früheren System benachteiligte Gruppe der Bediensteten betrifft, die ihre Berufserfahrung (ganz oder teilweise) vor Vollendung des 18. Lebensjahres erworben haben. Der Gesetzgeber hat damit eine Bestimmung eingeführt, nach der die vom früheren System benachteiligten Bediensteten und die von diesem System begünstigten Bediensteten in Bezug auf ihre Einstufung in das Gehaltsschema und das entsprechende Gehalt weiterhin unterschiedlich behandelt werden. Diese Regelung begründet weiterhin eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung, die nicht gerechtfertigt ist.

Da (solange) kein System zur Beseitigung der Diskriminierung wegen des Alters eingeführt wurde, bleibt das für die vom früheren System begünstigten Bediensteten geltende System das einzig gültige Bezugssystem auch für die benachteiligte Gruppe.

Die Weigerung des Klägers, in das neue System zu wechseln und an einem solchen Wechsel mitzuwirken, sowie sein Begehren auf Zahlung der Gehaltsdifferenz, die ihm zugestanden wäre, wenn sein Vorrückungsstichtag unter Anrechnung der vor Vollendung seines 18. Lebensjahres zurückgelegten Vordienstzeit errechnet worden wäre, können nicht als Rechtsmissbrauch zur Verschaffung eines ungerechtfertigten Vorteils aus der Unionsregelung angesehen werden.

Der Zeitpunkt der Verkündung des Urteils des EuGH in der Rechtssache C‑88/08, Hütter, wirkt sich auf den Beginn der Verjährungsfrist nicht aus (vgl dazu auch EuGH C‑492/12, Pohl). Der Verjährungshemmung nach § 53a Abs 5 BB‑G kommt im Anlassverfahren keine Bedeutung zu (vgl EuGH C‑417/13, Rn 74).

2.2 Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger Anspruch auf Nachzahlung der geltend gemachten Gehaltsdifferenzen, soweit Verjährung nicht eingetreten ist oder nicht eingewendet wurde.

3.1 Für die Frage der Verjährung von Entgeltansprüchen ist zwischen der Verjährung des Gesamtrechts an sich und der Verjährung der einzelnen Nachforderungen zu unterscheiden (RIS‑Justiz RS0034240; 9 ObA 131/06i). Das Gesamtrecht, eine Entgeltaufwertung (Korrektur der Einstufung) zu fordern, verjährt gemäß § 1480 ABGB nach 30 Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt ab der unrichtigen Einstufung durch den Arbeitgeber, frühestens also mit Beginn des Arbeitsverhältnisses, zu laufen (9 ObA 343/93). Die 30‑jährige Verjährungsfrist ist im Anlassfall nicht abgelaufen. Für die einzelnen Nachforderungsbeträge (Gehaltsdifferenzen) gilt die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 Z 5 ABGB iVm § 29 Abs 1 des Gleichbehandlungsgesetzes (9 ObA 131/06i). Diese Verjährungsfrist beginnt ab Fälligkeit des jeweiligen Betrags (nach der Sonderregel des § 18a VBG ab Leistungserbringung) zu laufen.

3.2 Im gegebenen Zusammenhang führt die Beklagte in der Revision aus, dass sich das Berufungsgericht die Gelegenheit nicht entgehen lasse, seine Meinung zur Verjährung darzulegen. Es sehe sich auch durch den Umstand nicht daran gehindert, dass die Höhe des Klagebegehrens unstrittig sei und keine Partei diesbezüglich einen Verjährungseinwand erhoben habe.

Die Frage der Verjährung ist daher nicht weiter zu prüfen.

4. Beruht die Verzögerung der Zahlung durch den Schuldner auf einer vertretbaren Rechtsansicht, so gebühren nicht die erhöhten gesetzlichen Zinsen nach § 49a ASGG, sondern sind nur die sonstigen gesetzlichen Zinsen anzuwenden.

Im Anlassfall kann sich die Beklagte auf eine vertretbare Rechtsansicht berufen, weil für sie ausgehend von den Kenntnissen eines durchschnittlichen Arbeitgebers vor Klärung durch den Europäischen Gerichtshof im Anlassfall nicht klar sein musste, dass sie sich nicht auf eine Beseitigung der Altersdiskriminierung durch Schaffung des § 53a BB-G und eine Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit durch den Kläger stützen kann. Das Berufungsgericht hat auf die genannte Bestimmung nicht Bedacht genommen.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens ‑ einschließlich des als Zwischenstreit anzusehenden Verfahrens vor dem EuGH (RIS‑Justiz http://www.ris.bka.gv.at/Ergebnis.wxe?Abfrage=Justiz&Rechtssatznummer=RS0109758&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=False ) ‑ gründet sich auf §§ 43 Abs 2, 50 ZPO. Durch die Geltendmachung der erhöhten Zinsen wurden keine besonderen Kosten veranlasst (vgl 8 ObA 20/01g).

Die Entscheidung über die Kosten des Vorabentscheidungsverfahrens ist Sache des nationalen Gerichts. Auch dabei sind die nationalen Kostenbestimmungsregeln anzuwenden (http://www.ris.bka.gv.at/Ergebnis.wxe?Abfrage=Justiz&GZ=17Ob7/10v&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=False&SucheNachText=True ). Mangels abweichender Bestimmung sind die Kosten der Beteiligung der klagenden Partei am Verfahren vor dem EuGH nach TP 3C RATG zu bestimmen. Auf § 8 Abs 1 AHK, der für die hier maßgeblichen Leistungen den doppelten Betrag dieser Tarifpost vorsieht, kann der begehrte Kostenersatz dem Prozessgegner gegenüber (§ 1 Abs 2 RATG) nicht gestützt werden (4 Ob 98/09d). Der Kostenzuspruch für zweckentsprechende Schriftsätze an den EuGH (mit inhaltlichen Ausführungen) ergibt sich aus der Anwendung des (einfachen) Satzes nach TP 3C RATG. Nur für die Teilnahme an der Verhandlung vor dem Gerichtshof gebührt das zweifache Honorar nach TP 3C RATG (http://www.ris.bka.gv.at/Ergebnis.wxe?Abfrage=Justiz&GZ=17Ob3/10f&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=False&SucheNachText=True ; 10 Ob 27/14i; 9 Ob 70/14f).

Beim Schriftsatz des Klagsvertreters vom 28. 4. 2014 handelte es sich bloß um eine Mitteilung nach TP 1 RATG. Das Konzept des Vortrags in der mündlichen Verhandlung kann nicht als Schriftsatz qualifiziert werden. Ein weiterer (zweiter) Schriftsatz vom 14. 5. 2014 wurde vom Kläger nicht eingebracht. Der Kostenbestimmungsantrag ist nur nach TP 1 RATG zu honorieren.