OGH 10ObS187/13t

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 373,68 EUR (darin enthalten 62,28 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Die Klägerin ist Mutter der am 10. 8. 2010 geborenen K*****. Anlässlich deren Geburt bezog sie von 10. 6. 2010 bis 5. 10. 2010 Wochengeld und beantragte das Kinderbetreuungsgeld („30‑Monatsvariante“), das sie bis 9. 2. 2013 zuerkannt bekam. Sie informierte ihren Arbeitgeber über den Bezug des Kinderbetreuungsgelds in der „30‑Monatsvariante“, ein konkreter Rückkehrtermin wurde nicht vereinbart. Während des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld trat neuerlich der Versicherungsfall der Mutterschaft aus der Geburt eines am 25. 8. 2012 tot geborenen Kindes ein. Anlässlich dieser Geburt erhielt die Klägerin vom 17. 7. 2012 bis 6. 11. 2012 Wochengeld. Ab 7. 11. 2012 bezog sie wieder Kinderbetreuungsgeld für ihre Tochter K***** bis 9. 2. 2013. Sie nahm ihre vorige Beschäftigung nicht wieder auf. Zwischen Mitte und Ende Oktober 2012 war die Klägerin neuerlich schwanger geworden. Als voraussichtlicher Geburtstermin des dritten Kindes war der 27. 7. 2013 errechnet. Wegen der Totgeburt galt die neuerliche (dritte) Schwangerschaft von Anfang an als „Hochrisikoschwangerschaft“. Anlässlich der ersten Untersuchung im LKH G***** teilte man der Klägerin mit, dass ihr erst in der 16. Schwangerschaftswoche eine Bestätigung über den vorzeitigen Mutterschutz ausgestellt werden könnte. Sie vereinbarte für die 16. Schwangerschaftswoche, und zwar für den 7. 2. 2013 um 8 Uhr morgens, einen Termin bei der Frauenärztin, um noch am selben Tag zum Amtsarzt gehen zu können. Die Ärztin musste diesen Termin aber absagen, da sie zu einer Geburt gerufen wurde. Den nächsten Arzttermin bekam die Klägerin erst am 12. 2. 2013. Am 13. 2. 2013 bestätigte der Amtsarzt gemäß § 3 Abs 3 MSchG, dass das Leben oder die Gesundheit von Mutter und Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet wären. Am selben Tag (dem 13. 2. 2013) beantragte die Klägerin bei der beklagten Partei unter Vorlage des amtsärztlichen Zeugnisses die Gewährung des vorzeitigen Wochengelds ab 10. 2. 2013. Mit Mitteilung vom 21. 2. 2013 bestätigte der Amtsarzt, dass die Gründe für die Ausstellung des Zeugnisses vom 13. 2. 2013 bereits Ende Jänner 2013 bestanden haben. Auch diese Bestätigung übermittelte die Klägerin der beklagten Partei. Die medizinischen Voraussetzungen für den vorzeitigen Mutterschutz waren bei der Klägerin spätestens am 1. 2. 2013 gegeben.

Das Arbeitsverhältnis wurde im Februar 2013 vom Dienstgeber aufgekündigt.

Die beklagte Partei lehnte den Antrag auf Wochengeld mit Bescheid vom 8. 3. 2013 im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass der Versicherungsfall der Mutterschaft aufgrund des individuellen Beschäftigungsverbots erst am 13. 2. 2013 eingetreten sei, weil das Beschäftigungsverbot erst mit Vorlage des amtsärztlichen Zeugnisses an diesem Tag wirksam geworden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei aber infolge des Endes des Kinderbetreuungsgeldbezugs mit 9. 2. 2013 keine den Anspruch eröffnende Krankenversicherung mehr vorgelegen. Auch eine Fortwirkung der Versicherung nach § 122 Abs 3 ASVG komme nicht in Betracht. Zwar falle der Beginn der 32. Woche vor dem Eintritt des Versicherungsfalls (vom voraussichtlichen Geburtstermin am 27. 7. 2013 ausgehend) auf den 20. 10. 2012 und somit in die Zeit der aufrechten Pflichtversicherung durch den Kindergeldbetreuungsbezug. Die Klägerin habe aber nach dem Ende des gesetzlichen Karenzurlaubs (am 9. 8. 2012) und nach dem Ende des absoluten Beschäftigungsverbots nach der Totgeburt (dem 6. 11. 2012) von sich aus ihre Beschäftigung nicht wieder aufgenommen. Dies hätte sie aber tun müssen, um einen allfälligen Schutzfristanspruch zu erhalten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Klage mit dem Begehren auf Gewährung von Wochengeld im gesetzlichen Ausmaß ab 10. 2. 2013. Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, sie habe durch Vorlage des amtsärztlichen Zeugnisses nachgewiesen, dass bei ihr der Versicherungsfall der Mutterschaft noch während der Dauer des Kindergeldbezugs eingetreten sei, sohin während des aufrechten Bestands der Teilversicherung in der Krankenversicherung. Es komme darauf an, dass aufgrund des amtsärztlichen Zeugnisses nachgewiesen sei, dass Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung oder Aufnahme einer Beschäftigung bereits ab Jänner 2013 gefährdet gewesen wäre, nicht aber darauf, dass diese Bestätigung erst am 13. 2. 2013 ausgestellt worden sei.

Die beklagte Partei wiederholte im Wesentlichen ihren bereits in der Begründung des Bescheids eingenommenen Standpunkt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren Folge und erkannte die beklagte Partei schuldig, der Klägerin Wochengeld in Höhe von 26,15 EUR täglich ab 10. 2. 2013 bis acht Wochen nach der Entbindung oder im Fall einer Frühgeburt/Mehrlingsgeburt/Kaiserschnittentbindung bis zwölf Wochen nach der Entbindung zu zahlen. Rechtlich ging das Erstgericht zusammengefasst davon aus, die Rechtsprechung, es stehe im Belieben der Mutter, ein individuelles Beschäftigungsverbot durch Vorlage des ärztlichen Zeugnisses wirksam werden zu lassen, sei im arbeitsrechtlichen Zusammenhang zu sehen. Bei Bezieherinnen von Kinderbetreuungsgeld gebe es aber keinen Arbeitgeber, dem gegenüber das Beschäftigungsverbot durchzusetzen sei. Der potentielle Entgeltentfall, den das Wochengeld ausgleichen solle, trete vielmehr bereits mit dem Vorliegen der Gefährdung ein, wie sich auch aus dem Wortlaut des § 162 Abs 1 ASVG ergebe. Maßgeblich sei daher der Eintritt der Gefährdung, der durch das amtsärztliche Zeugnis zu bestätigen sei. Der Zeitpunkt der Ausstellung des Zeugnisses hänge zudem von äußeren, nicht von der Mutter beeinflussbaren Faktoren ab, etwa der Terminplanung der Ärzte oder dem Tätigwerden des Amtsarztes.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Es erachtete die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts als zutreffend (§ 500a ZPO). Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass es (nur) auf das Datum der Ausstellung des Freistellungszeugnisses ankomme. Würde man dieser Ansicht dennoch folgen, läge es allein in der Hand der ausstellenden Behörde (bzw des Amtsarztes) den Versicherungsfall der Mutterschaft eintreten zu lassen, etwa dann wenn sich der Amtsarzt mit dem von der Schwangeren vorgelegten ärztlichen Zeugnis nicht zufrieden gibt und weitergehende Untersuchungen anordnet. Rechtsgrundlage des Wochengeldanspruchs der Klägerin sei darüberhinaus auch § 122 Abs 3 ASVG. Die Klägerin habe ihre Beschäftigung nach dem Ende des Bezugs des Kinderbetreuungsgelds nicht aus einem der in § 122 Abs 3 ASVG genannten „schädlichen Gründe“ nicht aufgenommen, sondern weil die Erwerbstätigkeit ab Ende Jänner 2013 eine Gefahr für sie und ihr Kind dargestellt hätte. Eine „schädliche Auflösungsart“ sei zudem von der beklagten Partei gar nicht behauptet worden.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage des Eintritts des Versicherungsfalls der Mutterschaft bei Bezieherinnen von Kinderbetreuungsgeld und einem individuellen Beschäftigungsverbot (Datum der amtsärztlichen Bestätigung oder Eintritt der Gefährdung) vorliege.

Entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts ‑ an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (§ 508a Abs 1 ZPO) ‑ ist die Revision mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

Die Revisionswerberin macht im Wesentlichen geltend, für aktiv Erwerbstätige werde das Beschäftigungsverbot mit der Vorlage des Zeugnisses eines Arbeitsinspektorats oder eines Amtsarztes wirksam. Für nicht aktiv Erwerbstätige (Arbeitslose) trete das Beschäftigungsverbot mit Ausstellung des Zeugnisses durch den Amtsarzt bzw mit dem darin genannten Tag ein. Aus der von der Klägerin beigebrachten ergänzenden Bestätigung gehe aber nicht exakt hervor, wann und zu welchem Zeitpunkt das Beschäftigungsverbot (der Versicherungsfall) eingetreten sei. Käme es nicht auf das Ausstellungsdatum oder den im Zeugnis festgelegten Tag an, entstünde Rechtsunsicherheit. Um diese zu vermeiden, sei davon auszugehen, dass das vom Amtsarzt ausgestellte Beschäftigungsverbot erst ab dem Tag der Ausstellung ‑ im vorliegenden Fall dem 13. 2. 2013 ‑ Wirkung entfalte, sofern der Arzt keinen anderen Beginn des Beschäftigungsverbots angebe. Ein Anspruch nach § 122 Abs 3 ASVG bestehe nicht, weil die Klägerin nach dem Ende des absoluten Beschäftigungsverbots nach der Totgeburt ab 7. 11. 2012 die Arbeit wieder aufzunehmen gehabt hätte, dies aber von sich aus unterlassen habe.

Rechtliche Beurteilung​

Dazu ist auszuführen:

1. Bezieherinnen von Kinderbetreuungsgeld sind in der Krankenversicherung nach dem ASVG teilversichert, wenn nach § 28 KBGG ein Krankenversicherungsträger nach dem ASVG zuständig ist (§ 8 Abs 1 Z 1 lit f ASVG).

2.1 Die Krankenversicherung trifft unter anderem Vorsorge für den Versicherungsfall der Mutterschaft (§ 116 Abs 1 Z 2 ASVG). Als Leistungen der Krankenversicherung wird nach Maßgabe der Bestimmungen des ASVG aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft unter anderem Wochengeld (§ 162 ASVG) gewährt (§ 117 Z 4 lit d ASVG).

2.2 Der Versicherungsfall der Mutterschaft gilt in der Regel mit dem Beginn der achten Woche vor der voraussichtlichen Entbindung als eingetreten. Darüber hinaus gilt der Versicherungsfall der Mutterschaft bei Dienstnehmerinnen und Bezieherinnen einer Leistung nach dem AlVG oder dem KBGG in jenem Zeitpunkt und für jenen Zeitraum als eingetreten, in dem im Einzelfall bei Dienstnehmerinnen nach § 4 Abs 2 aufgrund eines arbeitsinspektions- oder amtsärztlichen Zeugnisses nachgewiesen wird, dass das Leben oder die Gesundheit von Mutter und Kind bei Fortdauer der Beschäftigung oder Aufnahme einer Beschäftigung gefährdet wäre (§ 120 Z 3 ASVG). Eine im Wesentlichen gleichlautende Bestimmung enthält § 162 Abs 1 3. Satz ASVG für den Anspruch auf Wochengeld.

3. § 122 Abs 1 lit a und b ASVG regeln den Anspruch auf Leistungen der Krankenversicherung, wenn der Versicherungsfall während der Versicherung oder vor dem auf das Ende der Versicherung nächstfolgenden Arbeitstag eingetreten ist. § 122 Abs 2 ASVG erweitert die Anspruchsberechtigung für Versicherungsfälle, die nach demEnde der Versicherung oder nach Ablauf des auf das Ende der Versicherung nächstfolgenden Arbeitstages eingetreten sind. § 122 Abs 3 ASVG stellt eine Sonderregelung des Versicherungsfalls der Mutterschaft dar und sieht über die Bestimmung des § 122 Abs 2 ASVG hinaus vor, dass die Leistungen aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft auch unter den dort näher umschriebenen Voraussetzungen zu gewähren sind. Der von § 122 Abs 1 lit a ASVG vorgesehene Regelfall ist also der, dass Anspruch auf Leistungen aus der Krankenversicherung (nur) während der Dauer der Versicherung besteht; ausnahmsweise wird der Versicherungsschutz auch auf die Zeit nach dem Ende der Versicherung ausgedehnt.

3.1 Zu § 122 Abs 1 lit a ASVG:

Die Vorinstanzen haben sich damit beschäftigt, ob bei der Klägerin der Versicherungsfall der Mutterschaft „während der Versicherung“ (§ 122 Abs 1 lit a ASVG), also vor dem Ende des Kinderbetreuungsgeldbezugs am 9. 2. 2013 und damit dem Ende der Teilversicherung (§ 8 Abs 1 Z 1 lit f ASVG) eingetreten ist. Die Frage, ob bei Bezieherinnen einer Leistung nach dem KBGG der Versicherungsfall der Mutterschaft (und die sozialrechtlichen Folgen) erst dann eintreten sollen, wenn ein Beschäftigungsverbot durch ein entsprechendes ärztliches Zeugnis ausgesprochen und durch Vorlage dieses Zeugnisses dem Krankenversicherungsträger nachgewiesen wird, dass das Leben oder die Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung oder Aufnahme einer Beschäftigung gefährdet wäre, muss im vorliegenden Fall aber nicht abschließend beurteilt werden. Wie bereits das Berufungsgericht ausgeführt hat, ist der Anspruch der Klägerin auf Wochengeld nämlich jedenfalls aufgrund der Bestimmung des § 122 Abs 3 ASVG zu bejahen.

3.2 Nach § 122 Abs 3 ASVG sind Leistungen aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft auch dann zu gewähren, wenn

- der Versicherungsfall nach dem Ende der Pflichtversicherung eintritt und

- der Beginn der 32. Woche vor dem Eintritt des Versicherungsfalls in den Zeitraum des Bestands der beendeten Pflichtversicherung fällt,

- die mindestens 13 Wochen bzw drei Kalendermonate ununterbrochen gedauert haben muss.

Fallen in diesen letztgenannten Zeitraum auch Zeiten der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Zeiten eines Leistungsbezugs aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft, so gelten solche Zeiten bei der Anwendung dieser Bestimmung als Zeiten der Pflichtversicherung. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Pflichtversicherung aufgrund einer einvernehmlichen Lösung des Arbeitsverhältnisses, einer Kündigung durch die Arbeitnehmerin, eines unberechtigten vorzeitigen Austritts oder einer verschuldeten Entlassung der Arbeitnehmerin geendet hat oder wenn die Arbeitnehmerin aus einem dieser Gründe unmittelbar im Anschluss an einen Zeitraum des Bezugs eines Karenzgeldes nach dem KGG ihre vorherige Beschäftigung nicht wieder aufgenommen hat.

4. Ausnahmsweise wird der Versicherungsschutz also auch auf die Zeit nach dem Ende der Versicherung ausgedehnt, wobei diese Ausdehnung wieder wegfällt, wenn das Arbeitsverhältnis, das die Pflichtversicherung begründet hatte, auf bestimmte Art beendet wird („wenn die Pflichtversicherung aufgrund ... geendet hat") oder die Beschäftigung im Anschluss an einen Karenzgeldbezug „aus einem dieser Gründe" nicht wieder aufgenommen wird. Der Bezug von Karenzgeld nach dem KGG ist nunmehr als Bezug von Kinderbetreuungsgeld nach dem KBGG zu verstehen.

5.1 Wie die Revisionswerberin selbst vorbringt, fällt der Beginn der 32. Woche vor dem Eintritt des neuerlichen (dritten) Versicherungsfalls der Mutterschaft der Klägerin noch in den von der Pflichtversicherung (nach § 8 Abs 1 Z 1 lit f ASVG) erfassten Zeitraum. Die Leistungen aus diesem Versicherungsfall sind somit grundsätzlich zu gewähren, obwohl er erst nach dem Ende der Pflichtversicherung eingetreten ist (§ 122 Abs 3 Satz 1 ASVG). Um ihren Wochengeldanspruch nach § 122 Abs 3 ASVG für die dritte Geburt zu erhalten, durfte die Klägerin aber ihr Arbeitsverhältnis nicht aus einem der in § 122 Abs 3 2. Satz ASVG genannten „schädlichen“ Gründen beendet haben. Weiters wäre der Wochengeldanspruch ausgeschlossen, wenn sie aus einem dieser „schädlichen“ Gründe das Arbeitsverhältnis unmittelbar im Anschluss an einen Zeitraum des Bezugs des Kinderbetreuungsgelds nicht wieder aufgenommen hätte.

5.2 Keiner dieser Ausschlussgründe liegt jedoch vor. Vielmehr ist aus den unbekämpften Feststellungen abzuleiten, dass zwischen der Klägerin und ihrem Arbeitgeber eine Vereinbarung über die Freistellung von der Arbeitsleistung im Sinne einer freiwilligen Karenzierung des ‑ weiter aufrechten ‑ Arbeitsverhältnisses über den zweiten Geburtstag des Kindes K***** hinaus jedenfalls bis zum Ende des Kinderbetreuungsgeldbezugs (dem 9. 2. 2013) zustande gekommen ist. Signifikant für den Fortbestand des (karenzierten) Arbeitsverhältnisses ist, dass der Arbeitgeber den Ausspruch einer Kündigung für notwendig erachtete. Dass es sich dabei nur um eine Eventualkündigung gehandelt hätte, ist nicht hervorgekommen. Es ist daher von einem bis zum Kündigungstermin ‑ wenn auch karenzierten ‑ so doch aufrechtem Arbeitsverhältnis auszugehen. Nach dem Ende des Kinderbetreuungsgeldbezugs am 9. 2. 2013 konnte die Klägerin ihre vorige Beschäftigung aufgrund der bereits damals für ein Beschäftigungsverbot vorliegenden Gründe nicht wieder aufnehmen. Die Ausschlussbestimmung des § 122 Abs 3 2. Satz ASVG kommt somit nicht zum Tragen.

Der Klägerin steht das Wochengeld in dem von ihr beantragtem Umfang demnach schon aufgrund der in § 122 Abs 3 ASVG enthaltenen (Sonder‑)Regelung des Versicherungsfalls der Mutterschaft zu. Die Höhe des Wochengeldanspruchs haben die Parteien außer Streit gestellt.

6. Die Rechtsmittelzulässigkeit ist nur dann gegeben, wenn in der Revision zumindest eine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt wird, von deren Lösung die Sachentscheidung abhängt (RIS-Justiz RS0088931 [T7]). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da die Lösung der aufgeworfenen Rechtsfrage für die Entscheidung nicht maßgeblich ist. Die Revision war daher mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 ASGG. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Bildet ein Anspruch auf wiederkehrende Leistungen den Gegenstand des Rechtsstreits, sind die Kosten aber auf der Basis von (nur) 3.600 EUR zu berechnen (§ 77 Abs 2 ASGG). Zu den Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen zählen auch Ansprüche auf Wochengeld (RIS-Justiz RS0085788; Neumayr in ZellKomm ² § 77 ASGG Rz 16).