OGH 3Ob120/13p

Spruch:

Beide außerordentlichen Revisionen werden mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Text

Begründung

Der Kläger kaufte von der Beklagten eine Motoryacht, die ihm am 31. März 2004 übergeben wurde.

Im Juli 2004 trat bei der Yacht ein Getriebeschaden auf, der über Anweisung der Beklagten in einer Vertragswerkstätte des Motorherstellers repariert wurde. Anfang April 2006 trat ein neuerlicher Getriebeschaden auf, dessen Reparatur über Veranlassung der Beklagten behoben wurde, wofür der Kläger 6.049 EUR zu bezahlen hatte, um das Boot wieder ausgefolgt zu erhalten. Mit hoher Wahrscheinlichkeit war ein Fehler bei der ersten Reparatur Ursache für die Notwendigkeit der zweiten Reparatur (Getriebetausch).

Nach etwa 30 bis 40 Betriebsstunden trat erhöhte Ruß- und Rauchentwicklung auf, was der Kläger ab August 2004 gegenüber der Beklagten rügte. Über Veranlassung der Beklagten letztlich im Frühjahr 2006 durchgeführte Mängelbehebungsarbeiten brachten nicht den gewünschten Erfolg. Die Beklagte behob bis 31. März 2006 weder die starke Rußentwicklung, noch war sie bereit, die Gewährleistungsfrist zu verlängern, weshalb der Kläger am 31. März 2006 den Vertragsrücktritt erklärte, sofern nicht sämtliche gerügten Mängel bis 18. April 2006 behoben seien. Dies lehnte die Beklagte schließlich ab.

Der Kläger fuhr mit der Yacht in den Jahren 2004, 2005 und 2006 jährlich etwa 70 Stunden. Danach gab es keine Nutzung des Schiffes mehr, die über notwendige Inbetriebnahmen für Reparaturversuche oder Befundaufnahmen hinausging.

Die starke Rauch- und Rußentwicklung ist auf die Auslegung des Motors im Verhältnis zum Boot und zum Propeller zurückzuführen. Sie entspricht nicht dem Stand der Technik zum Zeitpunkt der Auslieferung. Diesem hätte eine deutlich geringere Rußentwicklung in allen Lastbereichen entsprochen. Die starke Rauchentwicklung ist nicht nur unangenehm, sondern auch gesundheitsgefährdend (Einatmung der Rußteile). Durch die ungünstige Abgasführung wird die Rückführung der Abgase noch verstärkt. Eine Reduktion der Rußbildung in der Übergangsphase zwischen Verdrängungs- und Gleitfahrt kann nur durch einen Motorentausch erzielt werden.

Abgesehen von der erwähnten Getriebereparatur hatte der Kläger an Versicherungsprämien 2.547,45 EUR für 2006 und 1.404,95 EUR für 2008 zu bezahlen; weiters an Liegegebühren 3.682,77 EUR für 2006, 3.864,14 EUR für 2007 und 4.041,91 EUR für 2008. Noch 2010 hatte der Kläger für den Liegeplatz 5.093,62 EUR aufzuwenden, sowie weitere Aufwendungen für die Durchführung der Befundaufnahme des Sachverständigen. Hinzu kommen weitere Versicherungs- und Liegeplatzgebühren noch während des Prozesses. Sämtliche Aufwendungen, die der Kläger für die Yacht tätigte und die er im Verfahren geltend gemacht hat, waren zum klaren subjektiven Vorteil der Beklagten.

Der Kläger begehrte letztlich 258.063,23 EUR sA nach Wandlung des Kaufvertrags, gestützt aber auch auf Irrtum und Schadenersatz, weil ihm die Beklagte schuldhaft und unter Verstoß gegen die sie treffende Aufklärungspflichten verschwiegen habe, dass der eingebaute Motor nicht zur Konstruktion der Yacht passe. Der Kläger sei berechtigt gewesen, die Beklagte nach erfolglosen Verbesserungsversuchen in Anspruch zu nehmen.

Die Beklagte wendete ein, die geltend gemachten Ansprüche seien im Hinblick auf die zweijährige Gewährleistungsfrist verjährt. Allfällige Mängel seien ausschließlich auf Wartungs- und Betriebsfehler des Klägers zurückzuführen. Darüber hinaus bestritt die Beklagte die geltend gemachten Aufwendungen sowohl dem Grund als auch der Höhe nach. Aus den dem Rechtsgeschäft zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ergebe sich, dass deutsches Recht anzuwenden sei. Dies sei auch das Recht des Staates, von dem die charakteristische Leistung stamme.

Entgegen seinem früheren Vorbringen, auf den vom Kläger mit Wohnsitz in Österreich als Verbraucher geschlossenen Vertrag sei österreichisches Recht anzuwenden, brachte auch der Kläger noch in erster Instanz vor, dass deutsches Recht anzuwenden sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren in Ansehung von 20.673,47 EUR sA als vor- und außerprozessuale Kosten zurück und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 218.389,66 EUR sA und wies das Mehrbegehren von 19.000,10 EUR sA ab. Mangels ausdrücklicher oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Vertragsbestimmungen oder den Umständen des Falls ergebender Rechtswahl iSd Art 3 EVÜ sei österreichisches Recht anzuwenden. Zwar habe der Kläger seine Gewährleistungsansprüche außerhalb der zweijährigen Gewährleistungsfrist nach Übergabe geltend gemacht, der Lauf der Frist sei aber durch ein deklaratives Anerkenntnis der Beklagten (Mängelbehebungsversuche) unterbrochen worden. Aufgrund der bis Frühjahr 2006 erfolgenden, wenn auch erfolglosen Verbesserungsversuche sei die Klage vom 18. Juni 2007 rechtzeitig, weil die Gewährleistungsfrist bei Behebungsversuchen neu zu laufen beginne. Der zur Rückstellung des Kaufgegenstands bereite Kläger dringe mit seinem Wandlungsbegehren durch, weshalb er alles zurückstellen müsse, was er aus dem Vertrag zu seinem Vorteil erhalten habe. Er habe für den ihm verschafften Nutzen ein angemessenes Entgelt zu entrichten, das bei langlebigen Verbrauchsgütern, die üblicherweise gekauft würden, entweder in Form des Aufwands, den der Kläger hätte tätigen müssen, um den Gebrauchsnutzen einer gleichwertigen Sache durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu erlangen, oder nach dem tatsächlich bei durchschnittlicher Nutzungsdauer gezogenen Nutzen erfolgen könne. Er habe den auf die gebrauchsbedingte Abnützung entfallenden Anteil der Wertminderung zu ersetzen. Dieser betrage 12.000 EUR pro Jahr, für drei Jahre also 36.000 EUR. Die Kosten der Getriebereparatur 2006 habe die Beklagte zu ersetzen, weil sie den Auftrag dazu gegeben habe und ein Schaden behoben worden sei, der auf die erste Behebung eines Getriebeschadens zurückzuführen sei. Dadurch seien auch unverhältnismäßige Kosten für die Einstellung der Yacht vermieden worden. Die Versicherungskosten seien zu ersetzen, weil auch die Beklagte eine derartige Versicherung vornehmen hätte müssen; auch die Kaskoversicherung sei zum subjektiven Vorteil der Beklagten gewesen, weil es zu nicht zuordenbaren Schäden an dem Boot kommen könne, dies auch dann, wenn es auf Trockendock liege. Auch die Liegegebühren habe die Beklagte zu ersetzen. Verzugszinsen stünden dem Kläger aber erst ab dem der Klagezustellung folgenden Tag zu.

Das Berufungsgericht änderte über Berufung beider Streitteile die Verurteilung der Beklagten dahin ab, dass es den von ihr zu ersetzenden Betrag auf 214.889,66 EUR sA reduzierte und das Mehrbegehren von 22.500,10 EUR abwies. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels Rechtsfragen erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.

Im Gegensatz zum Erstgericht gelangte das Berufungsgericht zur Anwendung deutschen Rechts, zumal eine schlüssige Rechtswahl iSd Art 3 Abs 1 zweiter Satz EVÜ vorliege. Die schlüssige Rechtswahl müsse sich mit hinreichender Sicherheit aus den Vertragsbestimmungen oder aus den Umständen des Falls ergeben. Indizien allein genügten für eine konkludente Rechtswahl nicht, es bedürfe eines entsprechenden Erklärungsbewusstseins. Führten beide Parteien einen Rechtsstreit auf der Grundlage einer bestimmten Rechtsordnung, liege hierin nach deutscher Rechtsprechung eine konkludente Rechtswahl. Die Beklagte habe stets den Standpunkt vertreten, deutsches Recht sei anzuwenden. Der Kläger habe, nachdem er seine Ansprüche ursprünglich auf österreichisches Recht gestützt gehabt habe, noch im erstinstanzlichen Verfahren erklärt, dass deutsches Recht anzuwenden sei. Die von beiden Seiten abgegebenen Willenserklärungen gingen über bloßes Prozessverhalten hinaus. Das Rücktrittsrecht des Käufers nach deutschem Recht setze eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Käufers voraus, mache den Kaufvertrag rückgängig und gestalte ihn in ein Abwicklungsverhältnis um. Die Wirkungen des berechtigten Rücktritts des Klägers seien mit Zugang des Rücktrittsschreibens eingetreten, nicht mit Zustellung der Klage, mit der der Kläger den Wandlungsanspruch gerichtlich geltend gemacht habe. Nach den getroffenen Feststellungen habe der Kläger in drei Jahren je 70 Stunden die Yacht genutzt, was mit 12.000 EUR pro Jahr auszugleichen sei. Die Nutzungen seien zutreffend im Wege der zeitanteiligen linearen Wertminderung ermittelt worden und unabhängig vom Zeitpunkt der Rücktrittserklärung. Die Geltendmachung von Verzugszinsen setze auch nach deutschem Recht eine Mahnung voraus, eine frühere Fälligstellung als mit der Klage habe der Kläger nicht behauptet. Das Rücktrittsrecht könne als Gestaltungsrecht nicht verjähren, es sei aber unwirksam, wenn zur Zeit des Zugangs der Anspruch auf Erfüllung oder Nacherfüllung verjährt sei und die Verjährungseinrede erhoben werde. Im Hinblick auf das Vorliegen eines Verbrauchergüterkaufs und der Verjährungsfrist von zwei Jahren sowie des Umstands, dass bei der hier vorliegenden mangelhaften Nacherfüllung die Rechte des § 437 BGB neu entstünden, sodass auch die Verjährung neu beginne, erweise sich die Verjährungseinrede der Beklagten als unberechtigt. Der Rücktritt des Klägers wegen des festgestellten Mangels sei auch nach deutschem Recht berechtigt. Der Rücktritt sei nur ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich sei, wenn der Mangel also geringfügig sei. Das sei nur bei behebbaren Mängeln der Fall, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig wären. Die starke Rußbeeinträchtigung in bestimmten Beschleunigungsphasen sei aber nicht nur unangenehm, sondern auch gesundheitsgefährdend. Die Reduktion der Rußentwicklung könne nur durch einen Motortausch erzielt werden, weshalb nicht von einem geringfügigen Mangel auszugehen sei. Der Kläger habe für in Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen unsachgemäß durchgeführte Reparaturen nicht einzustehen. Auch im Rahmen der zweiten Getriebereparatur seien - im Auftrag der Beklagten - Gewährleistungsansprüche des Klägers erledigt worden. Die Beklagte habe daher im Verhältnis zum Kläger für die unsachgemäße erste Getriebereparatur und den dadurch aufgetretenen neuerlichen Mangel einzustehen. Zwar seien weder Liegegebühren noch Versicherungskosten für das Jahr 2006 ersatzfähig, weil diese noch während der Nutzungszeit der Yacht durch den Kläger aufgelaufen seien (Reduktion des Zuspruchs von 3.500 EUR), die weiteren Aufwendungen habe die Beklagte aber zu ersetzen, weil sie nach berechtigtem Rücktritt der Erhaltung und ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Yacht gedient hätten, welche Aufwendungen ansonsten die Beklagte hätte machen müssen.

Rechtliche Beurteilung​

Sowohl die außerordentliche Revision des Klägers, der die weitere Klagestattgebung in Höhe von 15.500 EUR sA anstrebt, als auch der Beklagten, die die gänzliche Klageabweisung anstrebt, sind mangels Aufzeigens erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

Das Berufungsgericht wendete im Hinblick auf die nach den Umständen dieses Falls als schlüssig zu beurteilende Rechtswahl der Parteien iSd Art 3 Abs 1 EVÜ deutsches Recht an. Dagegen wendet sich keiner der Streitteile.

Entspricht die Auslegung der nach den kollisionsrechtlichen Normen anzuwendenden ausländischen Sachnormen durch das Berufungsgericht der ständigen Rechtsprechung des ausländischen Höchstgerichts und der ausländischen Lehre, so ist das Fehlen einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs für die Beurteilung der Rechtserheblichkeit iSd § 502 Abs 1 ZPO ohne Bedeutung (RIS-Justiz RS0042948). Die Revision wäre aus Gründen der Rechtssicherheit nur dann zulässig, wenn ausländisches Recht unzutreffend ermittelt oder eine im ursprünglichen Geltungsbereich des maßgeblichen fremden Rechts in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht hintangesetzt worden wäre und hiebei grobe Subsumtionsfehler unterlaufen wären, die aus Gründen der Rechtssicherheit richtiggestellt werden müssten (vgl RIS-Justiz RS0042940).

Eine im oben dargelegten Sinn unrichtige Anwendung deutschen Rechts vermögen die Parteien aber nicht darzulegen.

Beide Streitteile wenden sich gegen die Berechnung des vom Kläger zu leistenden Wertersatzes für den Zeitraum ab Übergabe des Kaufgegenstands bis zur Rechtswirksamkeit seiner zur Vertragsaufhebung führenden Rücktrittserklärung. Nach der von der deutschen Lehre gebilligten Rechtsprechung ist für die Berechnung des Gebrauchsvorteils die zeitanteilige lineare Wertminderung im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer (Gesamtlaufleistung) maßgeblich, wobei vielfach noch ein Abschlag von dem rechnerisch ermittelten Nutzungsvorteil als erforderlich angesehen wird, wenn sich nach dem konkreten Maß der mängelbedingten Nutzungseinschränkung derartiges ergibt (Gaier in Münchener Kommentar zum BGB Rn 26 f zu § 346 BGB mwN; Grüneberg in Pallandt, BGB⁷² Rn 10 mwN). Die unter Zugrundelegung der Ergebnisse der Sachverständigenbewertung ermittelte zeitanteilige lineare Wertminderung von 12.000 EUR pro Jahr ist daher nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf die festgestellten etwa gleich hohen Nutzungsstunden für drei Jahre bildet auch die Annahme einer dreijährigen Nutzungsdauer durch das Berufungsgericht keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung (je 70 Stunden). Dies trifft auch auf die dem analogen Berechnungsschema entsprechende Ausmittlung der einerseits vom Kläger und andererseits von der Beklagten zu tragende Aufwendungen (Liegegebühren, Versicherung etc) zu.

Schuldnerverzug setzt nach § 286 Abs 1 BGB grundsätzlich eine Mahnung des Gläubigers nach Eintritt der Fälligkeit voraus. Der Mahnung bedarf es nicht, wenn 1. für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, 2. der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, 3. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, 4. aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist (§ 286 Abs 2 BGB). Aus den Bestimmungen über den Rücktritt lässt sich kein über die allgemeinen Regeln hinausgehender Verzinsungsanspruch ableiten, weil das reformierte Rücktrittsrecht keine § 347 Satz 3 BGB aF entsprechende Verzinsungsvorschrift enthält, nach der eine Geldsumme im Fall des Rücktritts von der Zeit des Empfangs an zu verzinsen wäre (BGH, VIII ZR 92/06 = NJW 2007, 1346 mwN). Zutreffend verwies das Berufungsgericht darauf, dass der Kläger eine frühere Fälligstellung seines Kaufpreisrückerstattungsanspruchs als mit der Klage nicht behauptete. Ebenso wenig behauptete der Kläger eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung iSd § 286 Abs 2 Nr 3 BGB, an die die deutsche Rechtsprechung strenge Anforderungen stellt (vgl Grüneberg aaO Rn 134 zu § 281, Rn 24 zu § 286; als ungenügend wird etwa die Weigerung mit der Begründung angesehen, die erbrachte Leistung sei ordnungsgemäß).

Die Überlegungen der Beklagten zur Verjährungsfrage lassen unberücksichtigt, dass die Gewährleistungsansprüche des Käufers (die Rechte aus § 437 BGB) bei mangelhafter Nacherfüllung neu entstehen. Zwar ist im deutschen Schrifttum strittig, ob die Verjährung stets neu beginnt, bei Nachbesserung wird dies aber regelmäßig bejaht, soweit es sich um denselben Mangel oder um die Folgen einer mangelhaften Nachbesserung handelt (BGH, VIII ZR 16/05, BGHZ 164, 196 = NJW 2006, 47; Weidenkaff in Pallandt, BGB⁷² Rn 16a mwN; vgl auch H. P. Westermann in Münchener Kommentar Rn 41 zu § 438 mwN). Im Frühjahr 2006 fanden Reparaturarbeiten am Motor statt, damit sollte die bereits seit längerem gerügte starke Rußentwicklung beseitigt werden. Der wiederholt auftretende selbe Mangel setzte daher nach Abschluss der Reparaturarbeiten eine neuerliche zweijährige Gewährleistungsfrist in Gang, welche bei Klageeinbringung am 18. Juni 2007 noch längst nicht abgelaufen war.

Davon abgesehen geht auch die Fristberechnung der Beklagen insoweit fehl, als die Gewährleistungsfrist bei Übergabe am 31. März 2004 erst mit 31. März 2006 abläuft, weil die von der Beklagten ins Treffen geführte Fristenregelung des § 188 Abs 2 letzter Satz BGB nur für Fälle gilt, in denen die Frist mit Beginn eines Tages zu laufen anfängt. Die Übergabe der Yacht fand aber nicht am Tagesbeginn (00:00 Uhr), sondern zweifellos im Laufe des Tages statt, weshalb der Fristbeginn gemäß § 187 Abs 1 BGB („Ereignis“) nicht mitgerechnet wird.

Die Argumentation der Beklagten zum ihrer Ansicht nach bloß unbedeutenden Mangel sowie zum Stand der Technik zum Zeitpunkt der Übergabe der Yacht lässt völlig außer Acht, dass ein Widerspruch zum Stand der Technik aufgrund der fehlerhaften Auslegung Maschine-Boot-Propeller sowie die ungünstige Abgasführung als Grund für die starke Rauchentwicklung ausdrücklich festgestellt wurde, ebenso die mit der Einatmung der Rußteile verbundene Gesundheitsgefährdung. Darüber hinaus haben die Vorinstanzen festgehalten, dass eine Reduktion der Rußbildung in der Übergangsphase nur durch einen Motortausch erzielt werden kann. Dass eine gesundheitsgefährdende Fehlfunktion einen bloß unbedeutenden Mangel bildet, kann wohl nicht ernsthaft vertreten werden. Auf die Kosten des Propellertausches kann es aber nicht ankommen, wenn ein Motortausch erforderlich ist, dessen Kosten nach jeder Lebenserfahrung nicht geringfügig sein können.

Wenn die Beklagte ihre Haftung für den aus der mangelhaften Getriebereparatur folgenden Getriebeschaden mit der Begründung ablehnen will, der Kläger habe seine Pflichten insofern verletzt, als er die Getriebereparatur keinem vom Hersteller zugelassenen qualitätsgeprüften Wartungsbetrieb überlassen habe, übergeht sie die Feststellung, dass die zweite Getriebereparatur über Anweisung der Beklagten in der nächstgelegenen Vertragswerkstätte des Motorenherstellers Volvo stattfand. Bedient sich die Beklagte bei Erfüllung der dem Kläger zustehenden Verbesserungsansprüche (Getriebereparatur) von ihr ausgewählter Erfüllungsgehilfen, kann sie deren allfällige Fehler nicht dem Kläger anlasten.

Schließlich bemängelt die Beklagte, dass das Erstgericht die Kaufpreisrückzahlungs- und Aufwandersatzverpflichtung nicht Zug um Zug gegen Rückgabe des Kaufgegenstands ausgesprochen hat. Da die Beklagte eine entsprechende Rüge in ihrer Berufung unterließ, kann sie diese nicht in dritter Instanz nachholen (RIS-Justiz RS0043573).