Spruch:
Der „außerordentliche“ Revisionsrekurs der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
Text
Begründung
Das Erstgericht wies den Antrag des Beklagten auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist ab. Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Beklagten in der Hauptsache nicht Folge, änderte ihn aber im Kostenpunkt ab. Es sprach aus, dass der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig sei.
Dagegen richtet sich der „außerordentliche“ Revisionsrekurs des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Rechtliche Beurteilung
Der „außerordentliche“ Revisionsrekurs des Beklagten ist unzulässig.
Nach der seit der Zivilverfahrens-Novelle 2002 (ZVN 2002), BGBl I 2002/76, auch in Arbeits- und Sozialrechtssachen geltenden Bestimmung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde (8 ObA 62/05h; 9 ObA 3/06s; 9 ObA 137/08z; RIS-Justiz RS0120273 ua). Mit der ZVN 2002 wurde § 47 ASGG, der bis dahin normiert hatte, dass die Rekursbeschränkung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO in Arbeits- und Sozialrechtssachen nicht anzuwenden sei, ausdrücklich aufgehoben. Die Konsequenz, dass seither § 528 Abs 2 Z 2 ZPO in Arbeits- und Sozialrechtssachen anzuwenden ist, beruht entgegen der Annahme des Revisionsrekurswerbers auf keiner „ungewollten Gesetzeslücke“.
Der in § 528 Abs 2 Z 2 ZPO genannte Ausnahmefall der Klagezurückweisung liegt im vorliegenden Fall nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Verweigerung der Wiedereinsetzung der Zurückweisung der Klage nicht gleichzuhalten (9 ObA 3/06s; RIS-Justiz RS0044536 ua).
Der Rechtsmittelausschluss nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO geht der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 528 Abs 1 ZPO vor (arg. „jedoch jedenfalls unzulässig“) und verhindert jede Anfechtung des bestätigenden rekursgerichtlichen Beschlusses (RIS-Justiz RS0112314 [T5] ua). Der Ausschluss des Revisionsrekurses gegen einen bestätigenden Beschluss des Rekursgerichts gilt unbedingt. Ein Rechtsmittel ist diesfalls unter allen Umständen unzulässig (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 528 Rz 114; 9 ObA 3/06s ua).
Die Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses im Kostenpunkt durch das Rekursgericht ändert nichts an der Vollbestätigung in der Hauptsache und damit an der Unanfechtbarkeit der Entscheidung des Rekursgerichts (2 Ob 49/06d; RIS-Justiz RS0044239 ua).