Spruch:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
Begründung
Rechtliche Beurteilung
1.1 Die geltend gemachten Verfahrensmängel betreffen in erster Linie den (unanfechtbaren) Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts. Darüber hinaus sind die Ausführungen in der außerordentlichen Revision zur Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht geeignet, die Zulässigkeit der Revision zu begründen.
Die Beklagte verweist an sich zutreffend auf den ungewöhnlichen Spruch in der Entscheidung des Berufungsgerichts. Die Kritik bezieht sich auf die Nichterledigung der (aller) Gegenforderungen und damit auf die Fällung des Teilurteils (s dazu § 391 Abs 3 ZPO). Das dazu vorgetragene Argument, das Berufungsgericht habe die Gegenforderungen zur Gänze unbehandelt gelassen, erweist sich jedoch als nicht stichhaltig. Auch wenn das Berufungsgericht in seiner Begründung - für die Fällung eines Teilurteils an sich zutreffend - mehrfach darauf hinweist, dass es nur den Klagsanspruch erledigen will, hat es auch beide Gegenforderungen einer Beurteilung unterzogen.
1.2 Die weitere Verfahrensrüge bezieht sich auf das Thema „Zeitausgleichsverbrauch“ durch den Kläger im Zeitraum vor der Kündigung. Dieser Themenkomplex ist Gegenstand des Aufhebungsbeschlusses des Berufungsgerichts, zu dem kein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses getroffen wurde. Ohne derartigen Zulässigkeitsausspruch iSd § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist der Aufhebungsbeschluss unanfechtbar. Dazu ist anzumerken, dass das Berufungsgericht - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - nicht ohne Beweiswiederholung von den relevanten Feststellungen des Erstgerichts zum „Zeitausgleichsverbrauch“, insbesondere der Negativfeststellung auf Seite 10 oben des Ersturteils, abgehen bzw diese „nicht übernehmen“ (s dazu RIS-Justiz RS0043057; 4 Ob 22/05x; 3 Ob 201/09v) und in der Folge einen sekundären Feststellungsmangel zum Umfang der Arbeitszeit unterstellen hätte dürfen.
Zum Vorwurf des angeblich zu Unrecht verbrauchten Zeitausgleichs durch den Kläger ist auch darauf hinzuweisen, dass die Beklagte selbst zugesteht, dass es keine fixierten Dienstzeiten gegeben habe. Das Fehlen von Arbeitsaufzeichnungen sowie von entsprechenden Kontrollen hat sie nicht bestritten. Zur Zustimmung der Beklagten „zur Handhabung von Zeitausgleich durch den Kläger“ hat das Berufungsgericht selbst auf die unbedenkliche Beweiswürdigung des Erstgerichts verwiesen. Zudem wurden erhebliche Mehrstunden des Klägers in den ersten drei Monaten festgestellt.
2. Auch mit den Ausführungen zum Verbrauch des Resturlaubs während der Kündigungsfrist vermag die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage darzulegen.
Für die Beurteilung ist die nach der Kündigung getroffene Vereinbarung zur Behandlung des Resturlaubs maßgebend. Demnach sollte der Kläger nach 31. 12. 2008 (mit Ausnahme eines Bereitschaftsdienstes) nicht mehr arbeiten; einen allfälligen Resturlaub sollte er verbrauchen. Richtig ist zwar, dass die Parteien nicht von einer Erkrankung des Klägers ausgegangen sind. Zu beachten ist allerdings, dass die Beklagte die getroffene Vereinbarung durch eine entsprechende Anweisung konkret umgesetzt hat. Demnach sollte der Resturlaub des Klägers eruiert und im Jänner 2009 eingeteilt werden, was auch geschah. An die eigene Widmung der „Freistellungstage“ des Klägers durch entsprechende Einteilung im Dienstplan ist die Beklagte gebunden. Die Beurteilung zum vereinbarten Urlaubsverbrauch des Klägers durch das Berufungsgericht erweist sich daher als nicht korrekturbedürftig.
3. Mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO war die außerordentliche Revision, die sich nur auf das Teilurteil beziehen kann, zurückzuweisen.
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