OGH 5Ob52/09x

Spruch:

Der Revision der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

„Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger den Betrag von 17.264,12 EUR samt 4 % Zinsen aus 13.754,31 EUR vom 15. 8. 2006 bis 12. 6. 2008 und 4 % Zinsen aus 17.264,12 EUR seit 13. 6. 2008 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei dem Kläger für sämtliche zukünftigen unfallskausalen Schäden aus dem Sommerrodelunfall vom 23. 6. 2006 in M***** haftet.

Das darüber hinausgehende Klagebegehren in Höhe von 2.490,19 EUR sA wird abgewiesen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 12.221,05 EUR bestimmten Verfahrenskosten (darin 1.487,35 EUR USt und 3.296,88 EUR Barauslagen) aller drei Instanzen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Betreiberin einer Sommerrodelbahn in M*****. Am 23. 6. 2006 benützte der Kläger, der bereits zuvor zweimal allein auf der Sommerrodelbahn der Beklagten problemlos zu Tal gefahren war, gemeinsam mit seiner Tochter die Sommerrodelbahn. Der Kläger wog zwischen 110 und 115 kg, seine Tochter etwa 20 kg.

Die Beklagte bewarb damals die Sommerrodelbahn unter anderem mit einem Prospekt, auf dem ein bekannter Sportler und ein etwa fünfjähriges Kind gemeinsam auf einer Rodel zu Tal fahrend abgebildet war.

Die Sommerrodelbahn ist mit Bescheid vom 12. 10. 2004 der Gemeinde M***** bewilligt worden. Sie wies am 23. 6. 2006 keinen Defekt auf.

In kurzen Bereichen der Bahn mit besonderer Steilheit (praktisch in der Falllinie) ist es jedoch nicht möglich, bei einem Gesamtbelastungsgewicht von über 120 kg anzuhalten. Es ist diesfalls zwar eine Bremswirkung gegeben, die aber die Geschwindigkeit an solchen Stellen nicht vermindert. Bei einem Gesamtbelastungsgewicht von bis 120 kg ist ein geschwindigkeitsverminderndes Bremsen und sogar ein Anhalten stets möglich.

Weder in den Betriebsvorschriften noch im Genehmigungsbescheid findet sich ein Hinweis auf eine Gewichtsbeschränkung pro Rodel. Auch unter den „Acht Geboten für Ihre Sicherheit", die im Einstiegsbereich kundgemacht sind, wird auf eine Gewichtsbeschränkung nicht hingewiesen.

Der Kläger wurde beim Einstieg in die Rodel von einem Bediensteten der Beklagten überwacht. Es wurde ihm zunächst vorgeschlagen, das Kind auf eine weitere, angekoppelte Rodel zu setzen, was aber vom Kläger abgelehnt wurde. Es steht nicht fest, ob der Angestellte der Beklagten den Kläger darauf aufmerksam machte, dass es mit dem Bremsen Probleme geben könnte, wenn das Kind bei gemeinsamer Benutzung nach vorne rutsche. Es steht auch nicht fest, dass der Kläger darauf aufmerksam gemacht wurde, zwischendurch zu bremsen und langsam und vorsichtig zu fahren.

Dem Kläger war es auch während der Fahrt problemlos möglich, den Bremshebel zu greifen und zu betätigen. Anfangs verlief die Fahrt auch problemlos. Der Kläger fuhr ziemlich langsam. Nach etwa der Hälfte der Strecke verlief die Fahrt mit der Rodel allerdings unkontrolliert. Der Kläger erzielte keine Bremswirkung mehr, obwohl kein technisches Gebrechen am Gerät vorlag. Die Ursache dafür lag aber nicht daran, dass der Kläger den Bremshebel wegen des vorgelagerten Kindes nicht erreichen konnte, sondern wegen der Gesamtbelastung der Rodel mit mindestens 130 kg.

Als der Kläger keine Bremswirkung mehr erzielen konnte, bekamen er und seine Tochter Angst und begannen zu schreien. Der Kläger versuchte mit dem rechten Bein erfolglos außerhalb der Rodel zu bremsen.

Aufmerksam gemacht durch die Schreie hielt derjenige Rodler, der vor dem Kläger und seiner Tochter fuhr, seine Rodel auf der Bahn an. Der Kläger benutzte diese Rodel dann quasi als Prellbock und fuhr ungebremst mit der Rodel auf diejenige des Vordermanns auf. Anschließend fuhr der Vordermann gebremst mit beiden Rodeln zu Tal.

Durch den Unfall erlitt der Kläger einen Riss der vorderen oberen Gelenklippe der linken Schulter, eine Hand-, Knie- und Fußprellung jeweils rechts. Er war nach seiner Heimreise vom 26. 6. bis 30. 6. 2006 im Krankenstand und arbeitete dann wieder. In der Folge wurde er am 7. 7. 2006 operiert und war anschließend bis zum 15. 8. 2006 im Krankenstand. Er arbeitet als angestellter Betriebswirt bei F***** GmbH und leistete dort im Zeitraum vor dem Unfall regelmäßig Überstunden, nämlich im Durchschnitt 1,76 Überstunden pro Arbeitstag im letzten Halbjahr vor dem Unfall. Während seines Krankenstands erhielt er Entgeltfortzahlungen seitens seines Dienstgebers, jedoch nur auf Basis seines Normalgehalts, ohne Berücksichtigung der Überstunden. Hätte der Kläger im Zeitraum seines Krankenstands Überstunden geleistet, hätte er dafür 2.039,08 EUR an Überstundenentgelt erhalten.

Insgesamt erlitt der Kläger durch den geschilderten Unfall (komprimiert) 9 Tage starke, 30 Tage mittelstarke und 9 Wochen leichte Schmerzen. Der Heilungsverlauf wurde dadurch, dass der Kläger vor der Operation wieder arbeitete, nicht beeinträchtigt.

Durch den Ausriss der Bizepssehne am Oberrand der Gelenkspfanne sind spätere Beeinträchtigungen beim Kläger nicht auszuschließen.

Im Zusammenhang mit Diagnose, Behandlung und Therapie hatte der Kläger insgesamt Aufwendungen in Höhe von 141,84 EUR.

Die Beeinträchtigungen des Klägers durch die Verletzung bedeuteten keinen Ausfall seiner Gattin im Haushalt. Es war ihm stets möglich, sich ohne Hilfe an- und auszukleiden, er bedurfte auch keiner Hilfe bei der Körperpflege.

Im Zusammenhang mit dem Unfall hatte der Kläger weitere Aufwendungen durch Telefonate, Korrespondenz etc (pauschale Unkosten) von 40 EUR.

Beim Unfall wurde auch die 12jährige Tochter des Klägers Francis G***** verletzt. Sie war etwa drei Wochen lang gesundheitlich beeinträchtigt. Ohne Verdienstentgang hat die Mutter Christine G***** die verletzte Tochter zu Hause gepflegt.

Für Fahrten zu Untersuchungen wegen der Verletzung der Minderjährigen hatte der Kläger einen Aufwand von 43,20 EUR.

Die Eltern von Francis trafen eine undatierte schriftliche Erklärung dahin, dass Francis, vertreten durch die Mutter als gesetzliche Vertreterin ihre Ansprüche aus dem Rodelunfall zur klagsweisen Geltendmachung und zum Inkasso an den Vater abtritt. Für die Vornahme dieser Erklärung wurde kein Kurator bestellt. Es liegt auch keine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung vor.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger aus dem Titel des Schadenersatzes an Schmerzengeld den Betrag von 15.000 EUR, an Verdienstentgang (Überstundenentgeltsentfall) 2.039,08 EUR, für diverse Aufwände und Unkosten 141,84 EUR, 43,20 EUR und 40 EUR.

Darüber hinaus wird ein Betrag von 590 EUR an Betreuungsaufwand seiner Ehegattin begehrt, 80 EUR für aufgewendete Elternzeit bei Krankenhausfahrten für das Kind sowie 420 EUR Betreuungsaufwand der Mutter für das verletzte Kind.

Darüber hinaus begehrt der Kläger den Betrag von 1.400 EUR an Schmerzengeld der mj Francis, das ihm zur klagsweisen Geltendmachung abgetreten worden sei.

Als anspruchsbegründend bringt der Kläger vor: Die Beklagte habe durch ihren Prospekt den Eindruck vermittelt, die Benutzung der Rodelbahn könne ohne Gefahr auch gemeinsam mit seiner Tochter erfolgen. Der Rodelwart habe ihn an der Einstiegsstelle zwar auf die Möglichkeit hingewiesen, die Tochter könne auf einer eigenen Rodel angekuppelt zu Tal fahren, welche Variante er allerdings abgelehnt habe. Der Rodelwart habe dann beide in einer Rodel angegurtet, ohne darauf hinzuweisen, dass es aufgrund des Gesamtgewichts eventuell Bremsprobleme geben könne. Er habe auch nicht darauf hingewiesen, dass der Kläger aufgrund des Gesamtgewichts nicht oder nicht schnell fahren dürfe.

Während der erste Abschnitt der Strecke problemlos bewältigt werden konnte, habe im zweiten Abschnitt die Rodel trotz angezogener Bremse beschleunigt. Der Kläger habe den Bremshebel bis zum Anschlag bedient, wobei er nicht durch seine vor ihm sitzende Tochter behindert worden sei. Allerdings habe sich keine Bremswirkung gezeigt. Der Schlitten sei unkontrollierbar geworden. Bremsversuche des Klägers mit dem Bein außerhalb der Rodel seien erfolglos geblieben. Er habe daraufhin um Hilfe gerufen, woraufhin der Vordermann seine Rodel angehalten habe. Auf diese sei der Kläger aufgefahren. Durch das Abbremsen der Rodel des Vordermanns seien der Kläger und die Tochter zu Tal geleitet worden.

Beide seien durch den Aufprall auf die Rodel des Vordermanns erheblich verletzt worden. Die Verletzung und die daraus resultierenden Schmerzen rechtfertigten ein Schmerzengeld von 15.000 EUR beim Kläger und 1.400 EUR bei seiner Tochter. Darüber hinaus habe der Kläger weitere Aufwendungen für Fahrtkosten und pauschale Unkosten gehabt. An Überstundenentschädigung seien ihm insgesamt 2.039,27 EUR entgangen. Er habe von seiner Gattin gepflegt werden müssen und zwar für die Dauer von 30 Tagen eineinhalb Stunden pro Tag und weitere 14 Tage eine Stunde pro Tag, wofür ein Ersatzanspruch von insgesamt 590 EUR zustehe.

Die verletzte Tochter sei über 14 Tage lang von ihrer Mutter täglich drei Stunden lang betreut worden, was einen Betreuungsaufwand von 420 EUR rechtfertige. Darüber hinaus hätte der Kläger und seine Gattin für die Beförderung der Tochter zum Arzt einen Aufwand von 43,20 EUR gehabt. Die Eltern hätten insgesamt 8 Stunden für Untersuchungen der Tochter aufgewendet, wofür 80 EUR zustünden.

Aufgrund nicht ausschließbarer Spät- und Dauerfolgen sei auch das Feststellungsbegehren des Klägers berechtigt.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Ihr Bediensteter habe den Kläger beim Einstieg in die Rodel darauf aufmerksam gemacht, dass durch seine Korpulenz für das Kind relativ wenig Platz in der Rodel verbleibe und deshalb eine zweite Rodel angekoppelt werden solle. Der Kläger habe dies verweigert. Daraufhin habe der Bedienstete beide angeschnallt und sie aufmerksam gemacht, sie müssten vorsichtig und nicht zu schnell rodeln.

Die Bahn und die vom Kläger benützte Rodel seien in betriebssicherem Zustand gewesen. Der Unfall sei nicht auf ein Bremsversagen zurückzuführen, sondern auf das eigene Verschulden des Klägers, der nur so schnell hätte fahren dürfen, dass er auf Sicht anhalten hätte können. Die Verletzung sei durch den Aufprall auf die Rodel des Vordermanns erfolgt. Dieser hätte nach den Benützungsvorschriften nicht stehen bleiben dürfen. Das Fehlverhalten des Vordermanns sei der Beklagten nicht zuzurechnen.

Nach den Betriebsvorschriften für die Bahn bestehe keine Gewichtsbeschränkung.

Darüber hinaus wendete die Beklagte ein, die geltend gemachten Ansprüche seien überhöht, der Kläger habe seine Heilung dadurch verzögert, dass er bis zur Operation eine Woche gearbeitet habe. Für den Ausfall von Überstundenentgelt während des Entgeltfortzahlungszeitraums hätte sich der Kläger an seinen Dienstgeber zu wenden.

Die Abtretung der Ansprüche der Tochter an den Kläger sei wegen eines vorliegenden Insichgeschäfts unwirksam.

Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.

Gemäß Art 4 Abs 2 EVÜ gelange für die Frage des Grundes und Umfangs des Schadenersatzanspruchs österreichisches Recht zur Anwendung.

Ganz grundsätzlich treffe die Verkehrssicherungspflicht denjenigen, der die Gefahr erkennen und die erforderlichen Schutzmaßnahmen ergreifen könne. Diese Anforderungen an Verkehrssicherungspflichten dürften aber nicht überspannt werden. Nach den Feststellungen sei davon auszugehen, dass ein technisches Gebrechen an der Bahn oder am Rodelgerät nicht vorgelegen sei. Der Unfall sei auf einen Eigenfehler des Klägers zurückzuführen. Das Auffahren auf den vor ihm fahrenden Rodler sei vom Kläger gewollt worden.

Die Beklagte habe in Erfüllung der sie treffenden Beweislast nach § 1298 ABGB nachweisen können, dass ihre Betriebsanlage und die Betriebsmittel technisch einwandfrei funktioniert hätten. Es habe stets eine Bremswirkung bestanden, wenn auch an Stellen besonderer Steilheit bei einem Belastungsgewicht von 130 kg ein Anhalten der Rodel nicht möglich gewesen wäre. Für die Beklagte bzw deren verantwortliches Personal sei nicht erkennbar gewesen, dass sich eine solche Gefahr ganz grundsätzlich verwirklichen könnte, sei doch eine Genehmigung und eine kurz vor dem Unfall erfolgte positive Betriebsprüfung vorgelegen.

Die Beklagte treffe damit keine Haftung für den vom Kläger verursachten Unfall.

Einer dagegen erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Maßgeblich sei die Frage zu prüfen, ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, eine Gewichtsbeschränkung pro Rodel zu erlassen bzw den Kläger auf mögliche Bremsprobleme aufgrund des erheblichen Gesamtgewichts hinzuweisen. Das sei im Ergebnis zu verneinen.

Für die Beklagte habe aufgrund des mit dem Kläger abgeschlossenen Vertrags über die entgeltliche Benützung der Sommerrodelbahn auch die vertragliche Nebenverpflichtung bestanden, die Benützer der Anlage vor Schäden an ihrer körperlichen Unversehrtheit zu schützen. Es gelte als mitvereinbart, dass ein Halter alles Zumutbare vorkehre, um eine gefahrlose Benützung der Anlage zu ermöglichen. Bei der Haftung aus dem Vertrag treffe den Geschädigten jedoch die Beweislast für den Kausalzusammenhang. Die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB betreffe insoweit nur den Verschuldensbereich. Eine Gefährdungshaftung nach dem EKHG kommt nicht zur Anwendung.

Rechtswidrig wäre das Verhalten der Beklagten nur dann, wenn sie irgendwelche ihr obliegende Verhaltenspflichten verletzt hätte. Wie bei den Schutz- und Sorgfaltspflichten sei auch das Rechtswidrigkeitsurteil noch von der Vernachlässigung der erforderlichen Sorgfalt abhängig.

Im vorliegenden Fall habe jedoch eine objektive Gefahr für die körperliche Unversehrtheit des Klägers nicht bestanden. Die gewichtsmäßige Überbelastung der Rodel habe nur dazu geführt, dass es in besonderen Bereichen der Bahn nicht möglich war, die Rodel anzuhalten, was aber im gesamten Bahnverlauf ohnedies verboten war. Trotz der festgestellten Überbelastung sei die Bremswirkung auch in den kurzen Bereichen besonderer Steilheit insofern gegeben gewesen, als die Geschwindigkeit trotz des besonderen Gefälles bei Bremsung nicht größer wurde.

Damit, dass der Kläger die objektiv gegebene Bremswirkung subjektiv nicht wahrgenommen habe, deshalb in Panik verfallen sei und durch Schreien den vor ihm fahrenden Rodler entgegen der angebrachten Hinweise auf die Sicherheitsvorschriften zum Anhalten seiner Rodel veranlasst habe, habe die Beklagte objektiv nicht von vornherein rechnen müssen.

Damit begründe aber die Unterlassung der vom Kläger geforderten Gewichtsbeschränkung pro Rodel bzw der fehlende Hinweis auf allfällige Bremsprobleme bei gewichtsmäßiger Überbelastung der Rodel keine objektive Sorgfaltswidrigkeit der Beklagten. Das Klagebegehren sei daher zu Recht abgewiesen worden.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Stattgebung seines Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat von der ihr eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, eine Revisionsbeantwortung erstattet und darin beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist zulässig, weil das Berufungsgericht den Inhalt der Verkehrssicherungspflicht und das Maß der Zumutbarkeit geeigneter Vorkehrungen gegen den Schadenseintritt und die zu lösende Kausalitätsfrage im konkreten Einzelfall unrichtig beurteilt hat.

Die Revision erweist sich auch als teilweise berechtigt.

Zunächst trifft zu, dass die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB nur den Verschuldensbereich, nicht aber Fragen des Kausalzusammenhangs betrifft (RIS-Justiz RS0022686).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Kausalzusammenhang vorliegendenfalls aber zu bejahen:

Obwohl die vom Kläger benützte Sommerrodelbahn keine technischen Defekte aufwies und bei ihrer Benützung keine objektive Gefahr für die körperliche Unversehrtheit des Klägers und seiner Tochter bestand, resultierte eine Gefährdung doch aus einer besonderen Fahreigenschaft bei Belastung über 120 kg. Der Kläger, der zuvor die Sommerrodelbahn allein problemlos benützt hatte, musste nicht damit rechnen, dass bei Mitnahme seiner Tochter auf Steilstücken eine Verlangsamung der Talfahrt der Rodel durch Bremswirkung nicht mehr erzielt werden konnte. Es liegt auf der Hand, dass der Benützer einer Sommerrodelbahn, der auf einem Steilstück keine die Geschwindigkeit des Fahrzeugs vermindernde Bremswirkung der Rodel mehr erzielen kann, dadurch in Panik gerät, um Hilfe schreit und damit auch - adäquat kausal zusammenhängend - den vor ihm Fahrenden zu einer unsachgemäßen Reaktion veranlasst. Wäre der Kläger vor Antritt seiner Fahrt auf diese Besonderheit hingewiesen worden, hätte er nicht um sein und seiner Tochter Leben bzw ihre Gesundheit gefürchtet, wäre nicht in Panik geraten und hätte darauf vertraut, sicher zu Tal zu kommen. Somit erweist sich das Unterlassen der Warnung des Klägers oder auch das der Anordnung einer Gewichtsbeschränkung als kausal für das Panikverhalten des Klägers und seines Vordermanns, wodurch es letztlich zum Unfall kam.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen finden sich in den maßgeblichen erstgerichtlichen Feststellungen keine Hinweise darauf, dass der Beklagten die Folgen der Überbelastung einer Rodel nicht bekannt gewesen wären.

Zu einer solchen Warnung oder Anordnung wäre die Beklagte auch verpflichtet gewesen:

Wer einen Verkehr eröffnet, muss im Rahmen des Zumutbaren die Verkehrsteilnehmer schützen und vor Gefahren warnen. Auch wenn durch das Lösen einer Karte oder Zahlung einer Benützungsgebühr ein Vertragsverhältnis begründet wird, besteht für den Betreiber eine vertragliche Nebenpflicht, nicht nur die Anlage in betriebssicherem Zustand zu erhalten, sondern die befugten Benützer vor erkennbaren Gefahren zu schützen (vgl RIS-Justiz RS0113602 u.a.). Schon die Unterlassung von Maßnahmen zur Schadensabwendung ist deshalb rechtswidrig, ohne dass es allein auf die Verletzung eines besonderen Schutzgesetzes ankäme. Dass bei fehlender Information über das Verhalten der Rodel bei zu hohem Belastungsgewicht die objektive Gefahr einer Panikreaktion bestand, wurde schon ausgeführt.

Der Beklagten ist der sie treffende Nachweis der Schuldlosigkeit iSd § 1298 ABGB nicht gelungen. Die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vom Erstgericht angestellten Erwägungen basieren nicht auf entsprechenden Feststellungen.

Die Beklagte haftet daher dem Kläger für das der Höhe nach angemessene Schmerzengeld und die ihm tatsächlich erwachsenen Aufwände im Zuge des Heilverfahrens. Nicht umfasst ist davon der geltend gemachte Betreuungsaufwand der Ehegattin, weil ein solcher nach den Feststellungen nicht erforderlich war. Ein Betreuungsaufwand der Mutter für das ebenfalls verletzte Kind ist, soweit er überhaupt berechtigt wäre, dem Kläger nicht abgetreten worden.

Die Beklagte haftet dem Kläger im Rahmen des Begehrens auf Ersatz von Verdienstentgang auch für jene Überstundenentgelte, die er ohne das schädigende Ereignis bezogen hätte (vgl RIS-Justiz RS0030628 [T2]), die ihm aber nicht bezahlt wurden. Hiebei ist der Einwand der Beklagten, der Kläger habe sich diesbezüglich an seinen deutschen Arbeitgeber zu halten, verfehlt. Unabhängig davon, ob sein Arbeitgeber verpflichtet wäre, im Krankheitsfall eine entsprechende Lohnfortzahlung zu leisten, wofür bei Überstunden bestimmte Voraussetzungen gegeben sein müssen (vgl das von der Beklagten vorgelegte Urteil des Bundesarbeitsgerichts Kassel 5 AZR 457/00), oder ob gemäß § 4 Abs 1a Satz 1 EFZG Überstundenentgelt grundsätzlich kein Arbeitsentgelt ist und daher im Krankheitsfall nicht fortzuzahlen ist, fand jedenfalls kein Forderungsübergang auf den Arbeitgeber des Klägers statt (vgl Palandt BGB 65. Aufl, Rz 136 zu Vorb vor § 249 BGB, auch Rz 30 zu § 616 BGB).

Für die Geltendmachung des Schmerzengeldanspruchs der Tochter des Klägers (und die übrigen von ihr geltend zu machenden Schadenersatzansprüche) fehlt Letzterem allerdings die Aktivlegitimation.

Nach deutschem Recht steht gemeinsam sorgeberechtigten Eltern die Vertretungsmacht auch in Vermögensangelegenheiten gemeinsam zu (§ 1629 I 1 BGB). Die Prinzipien der elterlichen Sorge erlauben Einzelvertretungsmacht eines Elternteils, wenn der andere rechtlich an der Vertretung des Kindes gehindert ist, was aber nicht für den Fall eines Insichgeschäfts gilt. Im Fall einer solchen Interessenkollision eines Elternteils ist automatisch auch dem nicht verhinderten Elternteil die Vertretungsmacht entzogen und die Bestellung eines Pflegers (nach österreichischem Recht: Kurators) erforderlich. Gemäß § 1629 II 1 BGB „können der Vater und die Mutter das Kind insoweit nicht vertreten, als ein Vormund nach § 1795 BGB von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen wäre" (vgl Gernhuber, Familienrecht Rz 26 zu § 58 mwN). Ein solcher Fall liegt hier vor. Von Eltern trotz fehlender Vertretungsmacht abgeschlossene Verträge sind (schwebend) unwirksam (vgl aaO Rz 54 bis 56 zu § 61; Firsching/Graba, Familienrecht 6. Aufl 1. Halbband Rz 810).

Dem Kläger fehlt es daher an der Aktivlegitimation zur Geltendmachung des ihm unwirksam abgetretenen Anspruchs auf Schmerzengeld der mj Francis, aber auch hinsichtlich der übrigen, von ihr selbst geltend zu machenden Ansprüche auf Besuchskosten und Pflegeaufwand der Mutter (vgl zur Legitimation 2 Ob 2220/96a).

Die Beklagte hat zwar ein Alleinverschulden des Klägers am stattgefundenen Unfall behauptet, womit nach ständiger Rechtsprechung auch der Einwand des Mitverschuldens zu prüfen ist, doch finden sich dafür keine Hinweise. Der Kläger hatte am Tag vor dem gegenständlichen Unfall die Sommerrodelbahn allein benützt und dabei keinerlei Probleme während der Talfahrt auch an steilen Stücken wahrgenommen. Es bestand für ihn also keinerlei Hinweis darauf, dass bei einer neuerlichen Fahrt die Rodel anders reagieren würde als bisher. Es ergab sich für ihn daraus kein Hinweis im Sinn einer Vorwerfbarkeit, dass jene Situation eintreten könnte, die letztlich zu seiner Panikreaktion und zum Unfall führte.

Dass der Kläger den Vorschlag, für das Kind eine zweite, bei der ersten angehängte Rodel zu verwenden, ablehnte, ist ihm nicht vorzuwerfen, weil ihm seitens der Beklagten die entscheidende Begründung dafür nicht genannt wurde.

Durch die maßgeblichen Feststellungen ist auch das Begehren auf Haftung für künftig mögliche Schäden gerechtfertigt.

Die Beklagte haftet daher dem Kläger im dargestellten Umfang für die ihm durch den Unfall vom 23. 6. 2006 entstandenen Nachteile.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 43, 50 ZPO. Der Kläger ist mit etwa 88 % seines Begehrens durchgedrungen, weshalb ihm ein Kostenersatzanspruch von 76 % (hinsichtlich der Barauslagen 88 % abzüglich 12 % der gegnerischen Barauslagen) zuzuerkennen war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.