OGH 9ObA158/07m

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben: „Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen den Betrag von 5.548,68 EUR brutto samt 10,67 % Zinsen seit 12. 8. 2006 zu bezahlen, wird abgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.269,51 EUR (darin 378,25 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit 1.195,11 EUR (darin 121,35 EUR USt und 467 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit 917,12 EUR (darin 55,52 EUR USt und 584 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte besteht seit 1984 und betreibt ein Personalvermittlungsunternehmen mit Sitz im Fürstentum Liechtenstein. Die Klägerin stand vom 3. 7. 2000 bis 11. 8. 2006 in einem Dienstverhältnis als Leiharbeiterin zur Beklagten. Dem Arbeitsverhältnis lag ein Arbeitsvertrag zugrunde, dessen § 17 lautet: „Gerichtsstand und anzuwendendes Recht ... der Vertrag unterliegt liechtensteiner Recht. Dieser basiert auf dem Arbeitsvertragsrecht nach § 1173 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch des Fürstentums Liechtenstein." Die in Vorarlberg wohnhafte Klägerin war vom Beginn ihres Arbeitsverhältnisses bis zum 24. 7. 2005 zunächst bei der F***** GmbH in Nüziders/Vorarlberg beschäftigt und anschließend vom 25. 7. 2005 bis 11. 8. 2006 beim Unternehmen S***** in Bludenz. Mit Schreiben vom 28. 7. 2006 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin schriftlich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 11. 8. 2006. Nach dem Abgang der Klägerin wurde eine andere Mitarbeiterin der Beklagten beim Unternehmen S***** eingesetzt.

Die Klägerin begehrt den Zuspruch von 5.548,68 EUR brutto samt Zinsen. Sie begründet ihr Begehren damit, dass sie während der gesamten Dauer ihres Arbeitsverhältnisses ausschließlich an österreichische Betriebe zur Arbeitsleistung als Produktionshelferin verliehen gewesen sei, zuletzt habe ihr Stundenlohn 7,61 EUR brutto betragen. Auch wenn der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag in § 17 eine Rechtswahl, nämlich des liechtensteinischen Rechts, enthalte, könnten dadurch zwingende Bestimmungen des österreichischen Arbeitsrechts, insbesondere das Recht auf Abfertigung nicht umgangen werden. Im Hinblick auf die von ihr zurückgelegte Dienstzeit habe die Klägerin daher Anspruch auf eine Abfertigung im Ausmaß von drei Monatsentgelten.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Rechtswahlvereinbarung sei wirksam zustandegekommen. Die österreichische Umsetzung der Entsenderichtlinie sei in § 7b AVRAG erfolgt. Diese Bestimmung sehe zwingend für die Dauer der Entsendung nur kollektivvertragliches Entgelt, Urlaub, Arbeitszeitregelung und Bereithaltung von Aufzeichnungen vor, demgegenüber stelle die Abfertigung keinen zwingenden Anspruch dar. Ebenso wenig könne die Klägerin ihren Anspruch auf § 7 AVRAG stützen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Für Überlassungen aus dem EWR nach Österreich sei das AÜG zwingend anzuwenden. Dieses sei im Wege der Analogie so auszulegen, dass auch Ansprüche auf Abfertigung von § 10 AÜG umfasst seien. Die Klägerin sei allein beim ersten Beschäftiger mehr als fünf Jahre ununterbrochen tätig gewesen und hätte bereits nach drei Jahren einen Anspruch auf eine Abfertigung im Ausmaß von zwei Monatsentgelten erworben, nach fünf Jahren einen solchen von drei Monatsentgelten.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts. Gestützt auf die Entscheidung 9 ObA 113/03p argumentierte das Berufungsgericht, dass aufgrund der mehr als fünf Jahre währenden Erstbeschäftigung der Klägerin bei einem österreichischen Beschäftigerbetrieb eine „untypische Arbeitskräfteüberlassung" vorliege und die Klägerin daher nicht schlechter gestellt werden dürfe als wenn sie direkt im Beschäftigerbetrieb angestellt gewesen wäre. Da das AÜG auf eine Überlassung von Arbeitskräften aus dem EWR umfassend anzuwenden sei, komme auch die dazu ergangene Rechtsprechung zur Anwendung, die im vorliegenden Fall den Zuspruch einer Abfertigung bedinge. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil zur hier zu beurteilenden Rechtsfrage gesicherte Rechtsprechung fehle.

Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, sie ist auch berechtigt.

Nach Art 1 Abs 1 des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) sind die Vorschriften dieses Übereinkommens auf vertragliche Schuldverhältnisse bei Sachverhalten, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen, anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Beklagten schadet es nicht, dass Liechtenstein kein Vertragsstaat ist, weil gemäß Art 2 EVÜ das nach diesem Übereinkommen bezeichnete Recht auch dann anzuwenden ist, wenn es das Recht eines Nichtvertragsstaats ist. Gemäß Art 3 Abs 1 EVÜ unterliegt ein Vertrag grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht, das wäre im vorliegenden Fall das Recht des Fürstentums Liechtenstein. Nach Art 6 Abs 1 EVÜ darf ungeachtet des Art 3 EVÜ in Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingende Bestimmung des Rechts gewährt wird, das nach Abs 2 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Grundsätzlich kann also das Recht gewählt werden, die Rechtswahl steht jedoch unter einem Günstigkeitsvorbehalt. Sie ist nur insofern wirksam, als dem Arbeitnehmer dadurch nicht der zwingende Mindestschutz entzogen würde. Das Günstigkeitsprinzip erfasst lediglich zwingende Bestimmungen des Arbeitsrechts, andere für den Arbeitnehmer günstigere Schutzvorschriften des allgemeinen Vertragsrechts können durch die Rechtswahl problemlos abbedungen werden (9 ObA 103/05w mwN). Im vorliegenden Fall muss schon bezweifelt werden, ob überhaupt Österreich der Staat ist, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichten sollte (Art 6 Abs 2 lit a EVÜ): Es wurde nämlich weder behauptet, noch ist aus dem Verfahren hervorgekommen, dass die Klägerin für gewöhnliche Arbeiten in Österreich aufgenommen wurde. Der Arbeitsvertrag (Beilage ./B) erwähnt eine überwiegende oder ausschließliche Beschäftigung in Österreich nicht, vielmehr geht aus dem schriftlichen Vertrag hervor, dass die Beklagte in Österreich, Liechtenstein, Deutschland und der Schweiz Arbeitskräfteüberlassungen vornimmt. Allein der Umstand, dass die Klägerin nur in Österreich beschäftigt wurde, zwingt noch nicht zu dem Schluss, dass sie für eine ausschließliche oder überwiegende Tätigkeit in österreichischen Beschäftigerbetrieben aufgenommen war.

Verfehlt sind auch die Hinweise auf § 7b AVRAG. Diese Bestimmung betrifft nämlich nur „echte" Entsendungen, nicht aber Arbeitskräfteüberlassungen (Binder, AVRAG § 7a Rz 5; Holzer/Reissner, AVRAG § 7b Rz 1). Dies ergibt sich insbesondere aus den Materialien (IA 1103/A 20. GP, 12; AB 1970 BlgNR 20. GP, 3), wonach entsprechend der im allgemeinen Teil der Erläuterungen dargestellten Neukonzeption der Gliederung der österreichischen Entsenderegelungen im § 7b AVRAG nur noch Bestimmungen für aus EWR-Mitgliedstaaten entsandte, nicht aber überlassene Arbeitnehmer enthalten sind. Die korrespondierenden Regelungen für aus dem EWR-Bereich überlassene Arbeitnehmer finden sich vielmehr im AÜG. Solche Arbeitskräfteüberlassungen unterliegen zur Gänze den Regelungen im AÜG (vgl §§ 10, 10a, 12a und 16a AÜG: Holzer/Reissner, AVRAG § 7b Rz 1; Binder, AVRAG § 7a Rz 5; ders, „Die Arbeitnehmerentsendung aus EU-/EWR-Staaten nach Österreich unter besonderer Berücksichtigung eines möglichen Sozialdumpings" in DRdA 1999, 8).

Auch die Anwendung des AÜG führt aber zu keinem der Klägerin günstigerem Ergebnis. Gerade die von den Vorinstanzen zitierte Entscheidung 9 ObA 113/03p (= SZ 2003/156) stellt klar, dass sich die Entgeltsregelung des § 10 Abs 1 AÜG unmittelbar nur auf die periodisch, in der Regel monatlich fällig werdenden Entgeltansprüche bezieht, sodass der Versuch, allein aus dem Wortlaut dieser Vorschrift eine allgemeine Regel abzuleiten, nach der der Arbeitnehmer auch im Hinblick auf Abfertigungsansprüche mit den Dienstnehmern des Beschäftigungsbetriebs gleichgestellt werden muss, erfolglos bleibt. Zu beachten ist auch, dass es in dieser Vorentscheidung nicht darum ging, dass das AÜG die Grundlage für einen Abfertigungsanspruch bildet, vielmehr ging es nur um die Höhe der Abfertigung, da aufgrund des günstigeren Kollektivvertrags im Beschäftigerbetrieb eine höhere als die gesetzliche Abfertigung gewährt wurde. Vom hier zu beurteilenden Fall unterscheidet sich der Sachverhalt der Vorentscheidung auch dadurch, dass dort nur ein Überlasserbetrieb während neun Jahren der Beschäftigung bestand und daher auch die Umgehung der sonst im Beschäftigerbetrieb bestehenden Vorteile für Arbeitnehmer auf der Hand lag. Hier wurde eine solche Umgehung weder behauptet, noch ist diese hervorgekommen. Vielmehr war die Klägerin, wenn auch über fünf Jahre beim Erstbeschäftiger, bei zwei Beschäftigerbetrieben tätig, sodass die „Atypizität", wie sie in der Vorentscheidung erörtert wurde, nicht ohne weiteres angenommen werden kann. War daher die Klägerin nicht von vornherein ausschließlich für Beschäftigungen in Österreich vorgesehen, kann schon aus diesem Grunde nicht gesagt werden, dass der Sitz des Überlasserbetriebs in Liechtenstein zu dem Zweck gewählt wurde, um dadurch den Abfertigungsanspruch zu umgehen, der aus einem Arbeitsvertrag mit einem österreichischen Überlasserbetrieb entstanden wäre. Die zu 9 ObA 113/03p vorgenommene Analogie ist daher auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Zu den Kosten des Revisionsverfahrens ist auszuführen, dass das Revisionsgericht über den (zu niedrig) gewählten Ansatz in der Kostennote der Beklagten nicht hinausgehen kann. Darüber hinaus steht auch kein Anspruch auf Verbindungsgebühr für die Anregung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof zu. Wohl kann einer Partei ein solches Ersuchen nicht verwehrt werden (RIS-Justiz RS0058452), doch kann eine solche Anregung nur als Teil der Rechtsrüge, nicht jedoch als gesondert zu honorierende Verfahrenshandlung gewertet werden.