OGH 3Ob158/08v

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.577,68 EUR (darin 596,28 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Der Kläger, ein türkischer Staatsbürger, lebt seit 20 Jahren in Österreich. Er spielte bereits früher häufig in den Casinos der Beklagten und erzielte 2000 einen Gewinn über 145.000 EUR, 2001 einen Verlust von knapp 16.000 EUR. Nach einer Anfrage des Finanzamts wegen eines ungeklärten Geldflusses verhängte die Beklagte 2001 eine Sperre über den Kläger, deren Aufhebung der Klagevertreter beantragte. Nach Vorlage einer Lohnbestätigung über 1.400 EUR netto monatlich merkte die Beklagte für den Kläger ab September 2005 in Wien zwei und in Baden einen Besuch pro Monat vor.

Schon im Juli 2005 besuchte der Kläger zweimal Casinos der Beklagten und erlitt einen Gesamtverlust von 16.500 EUR. Im August besuchte er sechsmal ein Casino der Beklagten, wobei er hohe Gewinne und Verluste erzielte, saldiert einen Gewinn von 10.900 EUR. Im September war er an vier Tagen im Casino und verlor insgesamt 19.900 EUR. Im Oktober suchte der Kläger elfmal einen Betrieb der Beklagten auf, wobei er große Umsätze machte und Gewinne von über 500.000 EUR erzielte. Die Verluste überwogen allerdings, per Saldo verlor der Kläger im Oktober

84.400 EUR. Im November erzielte er bei vier Besuchen einen saldierten Abgang von 29.600 EUR. Im Dezember spielte er an zwei Tagen einen Verlust von 5.000 EUR ein. Insgesamt erlitt der Kläger 2005 einen Verlust von 144.500 EUR.

Am 13. Dezember 2005 beantragte der Kläger seine unwiderrufliche Sperre bei allen Betrieben der Beklagten für einen sechsmonatigen Zeitraum. Danach wurde er von der Beklagten nicht mehr zum Spielen zugelassen.

Am 8. Oktober 2005 spielte der Kläger im Grazer Betrieb der Beklagten mit hohen Einsätzen an sämtlichen offenen Tischen gleichzeitig, wodurch er auffiel. Der Saalchef gewährte ihm über seinen Wunsch Avancen, das sind Vorschüsse während des laufenden Spiels. Sie lagen zunächst in einer Größenordnung von 7.000 EUR, wurden auch wieder durch Gewinne abgedeckt, doch verblieben zuletzt nicht durch Gewinne abgedeckte Avancen im Ausmaß von insgesamt 55.300 EUR. Da der Kläger seine Zusage, das Geld noch am selben Tag zu bringen, nicht einhielt, trafen die Streitteile in der Folge eine Rückzahlungsvereinbarung. Danach sollte der Kläger jeweils vor einem Besuch beim Entree einen Teilbetrag von 1.000 EUR zahlen. Auf diese Weise erfolgten drei Zahlungen zu je 500 EUR und zwei zu je 1.000 EUR. Anlässlich der letzten beiden Zahlungen am 30. Jänner und 3. Juli 2006 wollte der Kläger auch im Casino spielen, weshalb er von Mitarbeitern der Beklagten aufgefordert wurde, eine Urkunde zur Aufhebung der Sperre zu unterfertigen. Dies verweigerte der Kläger allerdings. Als er dennoch in den Spielsaal weiterging, konnten erst Sicherheitsmitarbeiter der Beklagten den Kläger zum Verlassen des Betriebs bewegen.

Der Kläger begehrte zuletzt 908.000 EUR sA an Schadenersatz. Er sei pathologischer Spieler und bis zum Frühjahr 2005 im Casino gesperrt gewesen. Im Juni 2005 habe die Beklagte nach Prüfung der Einkommensunterlagen und Vorliegen eines Nachweises, dass das die Sperre auslösende Ereignis nicht mehr vorliege, dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt, einmal pro Monat wieder ins Casino zu gehen. Dem Kläger sei es aber danach gelungen, auch an anderen Tagen ins Casino zu gelangen, indem er anfangs 2.000 EUR und später 1.000 EUR an das Casinopersonal gezahlt habe. Auf diese Weise habe er bis Mitte 2005 etwa 120.000 EUR „Eintrittsgeld" im Casino gelassen und weitere 900.000 EUR verspielt. Ungeachtet einer unwiderruflichen Sperre habe er dennoch nach Zahlung von „Eintrittsgeld" weiterhin im Casino spielen können. Er räume ein Mitverschulden von 10 % ein und mache unter Einschluss des Eintrittsgelds von 120.000 EUR wegen Spielverlusten von etwa 1 Mio EUR 900.000 EUR Schadenersatz geltend. Unter Ausnützung seiner pathologischen Spielsucht habe die Beklagte dem Kläger 55.000 EUR geborgt und ihn damit veranlasst, einen weiteren riesigen Geldbetrag zu verspielen. Der geborgte Geldbetrag sei längst wieder an die Beklagte zurückgeflossen, weil dem Kläger bei seinen Besuchen im Casino Baden und Wien jeweils Geld abgenommen worden sei, worüber er aber keine Bestätigung erhalten habe. Die im § 25 Abs 3 GSpG vorgesehenen Einschränkungen des Ersatzes würden für den Kläger nicht gelten, weil er türkischer Staatsbürger sei. Die Beklagte habe sich über die generellen Bestimmungen des GSpG hinweggesetzt und durch massive Gesetzesverletzungen die Spielverluste des Klägers ermöglicht, indem der Kläger gegen Zahlung eines „Eintrittsgelds" trotz einer verfügten Beschränkung seiner Casinobesuche in das Casino eingelassen worden sei. Die Beklagte wendete ein, dass Spielverluste gemäß § 25 Abs 3 GSpG innerhalb von sechs Monaten nach dem jeweiligen Verlust geltend zu machen seien und, wenngleich sich den Klageausführungen eine genaue zeitliche Zuordnung der Spielverluste nicht entnehmen lasse, doch sämtliche vor dem 28. September 2005 behaupteten Spielverluste präkludiert seien, zumal die Klage erst am 28. März 2006 bei Gericht eingebracht worden sei. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 25 Abs 3 GSpG auf Inländer bewirke, dass die Beklagte gegenüber Ausländern überhaupt keine Überwachungspflichten treffen, die bei entsprechender Spielhäufigkeit und -intensität gegebenenfalls zu spielbeschränkenden Maßnahmen führen könnten. Die Behauptung, der Kläger wäre gegen Bezahlung von 1.000 bis 2.000 EUR an das Personal ins Casino gelangt, sei aus der Luft gegriffen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil die von der Beklagten eingeräumte Besuchsfrequenz zwar überschritten worden sei, für die Beklagte aber keine ausreichenden Hinweise vorgelegen seien, an einer dem Spiel des Klägers entsprechenden Finanzkraft zu zweifeln und weitere Schritte für eine Bonitätsauskunft einzuleiten. Die Einholung einer Bonitätsauskunft wäre auch bis zur Selbstsperre des Klägers nicht erreichbar gewesen.

Das Berufungsgericht bestätigte die Klageabweisung und verwies begründend darauf, dass die Bestimmungen des § 25 Abs 3 GSpG auf Ausländer wie den Kläger nicht anzuwenden seien. Die dort normierten Schutz- und Sorgfaltspflichten (und die aus deren Verletzung resultierenden Schadenersatzpflichten) träfen die Beklagte gegenüber dem Kläger daher nicht. Dass § 25 Abs 3 GSpG aus ordnungspolitischen Gründen nur österreichische Staatsbürger schütze, sei zwar kritisiert, aber nicht in Frage gestellt worden. Nach den Gesetzesmaterialien stellten die Maßnahmen zum Schutz des Spielers ein Korrektiv zur Zulassung des Glücksspiels dar. Auch mit der jüngsten Novelle habe der Gesetzgeber die Beschränkung des Spielerschutzes auf Inländer beibehalten und in den Erwägungen, die zu einer neuerlichen Änderung des § 25 Abs 3 GSpG führten, insbesondere darauf Bedacht genommen, dass die Spielbankstandorte in den Nachbarstaaten Österreichs und insbesondere in der Grenznähe zu Österreich wesentlich lockereren und teilweise überhaupt keinen Regeln zum Spielschutz unterliegen. Dass die gegenüber Inländern die Beklagte treffenden erhöhten Pflichten dem Kläger gegenüber nicht zur Anwendung gelangen, führe nicht zu „unbeschränktem Schadenersatz". Vielmehr falle der Beklagten nach dem festgestellten Sachverhalt kein rechtswidriges Verhalten zur Last.

Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht mit der Begründung zu, es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob ein ausländischer Staatsbürger, der seit 20 Jahren in Österreich lebe und hier angestellt und sozialversichert sei, Inländer im Sinn des § 25 Abs 3 GSpG idF der BGBl I Nr 71/2003 und 105/2005 sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers, mit der er die Klagestattgebung anstrebt, ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig. Die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage macht der Kläger ausdrücklich nicht zum Gegenstand seiner Revisionsausführungen, er gesteht vielmehr ausdrücklich als richtig zu, dass § 25 GSpG auf ihn als Ausländer nicht anwendbar sei. Der Revisionswerber vermag aber auch keine sonstigen erheblichen Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Seine Ausführungen über Aktenwidrigkeiten oder das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel im Sinn aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung unterlassener Feststellungen der Vorinstanzen, sind in Wahrheit im Revisionsverfahren generell unzulässige Versuche, die erstgerichtliche und vom Berufungsgericht überprüfte Beweiswürdigung in Frage zu stellen, um von den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen abweichende Tatumstände der vom Kläger gewünschten rechtlichen Beurteilung zugrundezulegen. Eine mangelhafte und unzureichende Beweiswürdigung kann im Revisionsverfahren aber nicht geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0043371); der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit kann nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (RIS-Justiz RS0117019).

Der Versuch des Revisionswerbers, aus den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Bestimmungen des ABGB - auf die nur gegenüber Inländern anzuwendenden besonderen Schutz- und Sorgfaltspflichten des GSpG stützt sich der Kläger ausdrücklich nicht - eine Ersatzpflicht der Beklagten für die vom Kläger erlittenen Spielverluste abzuleiten, unterstellt einen gewünschten, aber nicht festgestellten Sachverhalt. Die Vorinstanzen haben weder eine Zulassung des Klägers zum Spiel gegen „Schmiergeldzahlungen" noch eine „offenkundige und gewollte" Schädigung im Sinne bewusster Ausnützung der erkannten Spielsucht des Klägers festgestellt. Dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers ist zwar zu entnehmen, dass er den Schadenersatzanspruch auch ganz allgemein auf die Verletzung von Schutzpflichten im Zusammenhang mit seiner behaupteten partiellen Sperre, die ihm nur einen einmaligen Casinobesuch im Monat erlaubt hätte, stützt. Festgestellt wurde dazu aber nur, dass der Kläger ab September 2005 pro Monat für zweimalige Besuche in Wien und einen Besuch in Baden vorgemerkt war, was nahe legt, dass er in den übrigen Casinos freien Zutritt hatte. Wenn der Kläger nun im Revisionsverfahren selbst und ausdrücklich von einer „Selbstsperre" (S 3 in der Revision), also von einer für ihn einseitig widerruflichen Sperre, ausgeht und sich zur Rechtsgrundlage einer Fürsorgepflicht der beklagten Partei nur auf „die Bestimmungen des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches und die Grundsätze der redlichen Verkehrssitte gemäß § 914 und die Anwendung der Bestimmungen von Treu und Glauben" beruft, ist diesem kursorischen Rechtsmittelvorbringen entgegenzuhalten, dass sich aus den Bestimmungen des ABGB keine gesetzliche Schutzpflicht des Spielbankbetreibers ergibt. Für die Verletzung vertraglich übernommener Schutz- und Sorgfaltspflichten hätte der Kläger darzulegen gehabt, wann und wie die beklagte Partei Schutzpflichten gegenüber dem ausländischen Casinobesucher übernommen hätte (die allein relevierte widerrufliche Selbstsperre reicht dazu nicht), wann und wie eine übernommene Schutzpflicht konkret verletzt wurde und welche konkreten Spielverluste dadurch verursacht wurden. Mit dem pauschalen Hinweis auf erlittene, hohe Spielverluste und der bloßen Anführung des ABGB als Haftungsgrundlage wird die Revision nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Die Überlegungen des Revisionswerbers zur (angeblichen) Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der den Schadenersatz nach § 25 Abs 3 GSpG beschränkenden Bestimmungen können auf sich beruhen, weil der Kläger nicht Gemeinschaftsbürger ist und darüber hinaus zugesteht, dass die Regeln des § 25 Abs 3 GSpG auf ihn als Ausländer nicht anzuwenden sind. Warum Sonderbestimmungen des Glückspielgesetzes, die einen vom Spielbankbetreiber zu gewährenden besonderen Schutz für Inländer vorsehen, der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit entgegenstehen sollen, vermag der Kläger nicht nachvollziehbar darzulegen. Die von ihm ins Treffen geführten, auch für türkische Staatsangehörige geltenden, den Arbeitsmarkt betreffenden Bestimmungen haben keinen erkennbaren Bezug auf die hier zu beurteilenden Rechtsfragen. Der Besuch eines Casinos ist keine Erwerbstätigkeit im Sinn der Teilnahme am Arbeitsmarkt als unselbständig Beschäftigter oder der Ausübung eines Gewerbes (Angebot von Waren und Dienstleistungen).

Die Revision ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO; die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der gegnerischen Revision hingewiesen, weshalb ihr der Kläger deren Kosten zu ersetzen hat.