OGH 5Ob145/08x

Spruch:

Dem Revisionsrekurs des Antragsgegners wird nicht Folge gegeben.

Begründung

Der Antragsgegner ist Wohnungseigentümer der Wohnung top Nr 11 im Haus L*****. Die Antragsteller sind die eingeantworteten Erben nach Minna P*****, der ehemaligen Hauptmieterin dieser Wohnung.

Die Wohnung weist eine Nutzfläche von 111,97 m2 auf.

Um den 10. 8. 1951 zogen die Eltern der Antragsteller, Franz und Minna P*****, aufgrund einer Wohnungseinweisung in die gegenständliche Wohnung ein.

Das Haus war in den Kriegsjahren nicht direkt von einer Bombe getroffen worden, jedoch indirekt durch einen Bombentreffer in der unmittelbaren Nachbarschaft teilweise beschädigt worden. Die Wohnung wurde vom Magistrat der Stadt Wien als dem § 3 Mietengesetz unterliegend beurteilt und für unbenützbar erklärt. In den Jahren 1946/47 zog ein gewisser Dr. Hugo K***** in die gegenständliche Wohnung ein und setzte sie wieder instand, wobei er Aufwendungen in Höhe von ca 10.000 S tätigte.

Als die Eltern der Antragsteller um den 10. 8. 1951 die Wohnung bezogen, bestand zwar keine aufrechte baubehördliche Benützungsbewilligung, die Wohnung war jedoch in bewohnbarem Zustand. Die Wasserleitungen waren intakt, überwiegend befand sich der Parkettboden in einem ordentlichen Zustand, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass einige Fensterscheiben beschädigt waren oder fehlten. Es befand sich ein WC im Wohnungsverband.

Die Elektroleitungen waren zum Großteil stoffummantelte Leitungen. Die Beheizung der Wohnung erfolgte durch Kachelöfen.

Im Jahr 1954 schloss Minna P***** einen schriftlichen Mietvertrag ab, in dem festgehalten wurde, dass die Wohnung aus drei Zimmern, Kabinett, Bad, Vorzimmer, einer Küche und einem Kellerabteil bestehe.

Grundlage der Zinsberechnung bildete der Jahresfriedenszins von 1.600 Kronen.

Minna P***** lebte bis zu ihrem Tod am 18. 2. 2003 in der gegenständlichen Wohnung.

An Hauptmietzins wurde ihr entsprechend dem dargestellten Friedenskronenzins ein Betrag von 133,33 S bzw 9,69 EUR bis zuletzt vorgeschrieben.

Nur im Zeitraum 1981 bis 1991 war gemäß §§ 7, 28 Abs 2 MG die Einhebung eines erhöhten Hauptmietzinses aufgrund einer Entscheidung der zuständigen Schlichtungsstelle zulässig. Die Mietzinserhöhung betrug für diese 10 Jahre 1.600 S monatlich.

Ab Jänner 1999 wurde der Mieterin neben dem monatlichen Hauptmietzins von 9,69 EUR ein Erhaltungs‑ und Verbesserungsbeitrag (idF „EVB") in Höhe von 125,67 EUR, ab Juli 2001 von 139,70 EUR und ab April 2002 von 149,91 EUR auf Basis der Urkategorie „B" vorgeschrieben.

Es steht fest, dass die Mieterin sämtliche ihr gegenüber getätigten Vorschreibungen auch beglichen hat.

Das Erstgericht stellte - ohne entsprechendes Sachvorbringen - noch fest, dass sich im Badezimmer im maßgeblichen Zeitpunkt zwar eine Zinkbadewanne befunden hatte, eine Warmwasseraufbereitung aber nicht vorhanden war.

Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag vom 5. 3. 2004 begehrten die Antragsteller als Rechtsnachfolger der Hauptmieterin Minna P***** festzustellen, dass der Antragsgegner in den Jahren 2000 bis 2003 durch Vorschreibung von monatlich 9,69 EUR als Hauptmietzins und 139,70 EUR als Erhaltungsbeitrag das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten habe.

Die gegenständliche Wohnung sei aufgrund der Kriegsereignisse in verwahrlostem, aufgrund eines Bombentreffers zerstörtem und unbewohnbarem Zustand gewesen und daher nur in die Kategorie „D ‑ unbrauchbar" einzustufen. Der Antragsgegner habe der Mieterin in den Jahren 1981 bis 1991 eine Mietzinserhöhung gemäß § 7 MG/§ 18 MRG vorgeschrieben und bezahlt erhalten, sodass schon deshalb eine Einstufung in die Kategorie „D - brauchbar" nicht zulässig wäre. Die Einhebung eines Erhaltungsbeitrags sei nicht rechtswirksam vereinbart worden, sondern einseitig eine verdeckt gehaltene Mietzinserhöhung gewesen. Sie sei daher niemals gerechtfertigt gewesen.

Ein darüber hinausgehendes Vorbringen wurde im Verfahren vor der Schlichtungsstelle nicht erstattet.

Nach Abziehung der Sache an das Gericht brachten die Antragsteller noch vor, im Mietvertrag aus 1954 sei ein Pauschalmietzins von 531,66 S vereinbart worden. Ab Oktober 1991 sei der Mieterin ein EVB von 1.729,22 S vorgeschrieben worden, ohne dass die gesetzlich erforderliche Verständigung der Mieterin erfolgt sei. Offenbar sei der EVB auf Grundlage der Ausstattungskategorie B vorgeschrieben worden, obwohl die Wohnung tatsächlich in die Ausstattungskategorie „D ‑ unbrauchbar" einzustufen gewesen sei. Die Wohnung habe über keine Fenster verfügt, die Elektroleitungen seien veraltet gewesen, außerdem seien keine brauchbaren Wasserleitungen vorhanden gewesen. Sofern der Zustand der Wohnung im Jahr 1954 brauchbar gewesen sei, sei dies auf Investitionen der Mieterin zurückzuführen.

Der Antragsgegner legte daraufhin nach dem Protokollsinhalt als Beilage 2 ein Schreiben vom 12. 5. 1992 über die Berechnung des EVB nach § 45 MRG auf Basis der Ausstattungskategorie B vor.

In der mündlichen Verhandlung vom 6. 3. 2006 wurde mit den Parteien der Zustand der Wohnung im Jahr 1947/48 erörtert.

Erstmals im Rekurs gegen den erstinstanzlichen Teilsachbeschluss brachten die Antragsteller im Rahmen einer Feststellungsrüge vor, dass sich im Mietobjekt nur eine selbst beigeschaffte Zinkbadewanne befunden habe und das Wasser dafür am Herd erhitzt worden sei.

Der Antragsgegner gestand die von den Antragstellern behaupteten Hauptmietzinsvorschreibungen und Vorschreibungen von EVB zu. Die Vorschreibungen seien jedoch zulässig gewesen. Die Wohnung sei nämlich nicht der Ausstattungskategorie „D ‑ unbrauchbar" zuzuordnen. Weder im Zeitpunkt des Bezugs der Wohnung durch die Familie P***** noch im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses sei die Wohnung unbrauchbar gewesen. Ein Bombentreffer habe zwar ein in der Nachbarschaft liegendes Haus beschädigt, die Wohnung der Antragsteller sei aber davon im Zeitpunkt ihres Bezugs nicht betroffen gewesen. Unstrittig sei, dass die Elektroleitungen im Jahr 1948 und danach stoffummantelt gewesen seien.

Der Antragsgegner wendete Verjährung der Ansprüche der Antragsteller ein, soweit die Ansprüche über solche hinausgingen, die drei Jahre vor Antragstellung an die Schlichtungsstelle entstanden wären.

Darüber hinaus wendete er ein, dass das Begehren der Antragsteller zufolge § 16 Abs 8 MRG präkludiert sei.

Dem Einwand der Antragsteller, es sei niemals zu einer ordnungsgemäßen Vorschreibung von EVB gekommen, hielt der Antragsgegner die Vorschreibung Beilage 2 entgegen.

Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Höhe des EVB wendete der Antragsgegner Unzulässigkeit des Rechtswegs ein, weil die Schlichtungsstelle mit dieser Frage nicht befasst worden sei.

Das Erstgericht stellte mit Teilsachbeschluss fest, dass durch Vorschreibung eines Erhaltungs‑ und Verbesserungsbeitrags das zulässige Zinsausmaß im Zeitraum 4/2001 bis 8/2003 jeweils um bestimmte Beträge überschritten worden sei, wobei es zugrundelegte, dass die Vorschreibung von EVB lediglich auf Basis der Ausstattungskategorie C zulässig gewesen sei, nicht aber auf Basis der Ausstattungskategorie B. Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen verneinte das Erstgericht das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausstattungskategorie „D - unbrauchbar", weil sich die behauptete Unbrauchbarkeit im Beweisverfahren eben nicht ergeben habe. Die Wohnung sei brauchbar gewesen, ein WC im Wohnungsverband vorhanden, die Wasserleitungen intakt, jedoch habe sich im Badezimmer nur eine Zinkbadewanne befunden, Warmwasseraufbereitung habe es keine gegeben. Das Fehlen einer Warmwasseraufbereitung im Bad lasse auch für die Nachkriegsjahre einen zeitgemäßen Standard verneinen. Zumindest ein mit Holz oder Kohle zu beheizender Badeofen hätte vorhanden sein müssen. Allerdings entsprächen stoffummantelte Elektroinstallationen durchaus dem Standard der ersten Nachkriegsjahre.

Der zulässige EVB für die gegenständliche Wohnung habe daher lediglich 70,87 EUR betragen. Weil danach keine schriftlichen Erhöhungsbegehren mehr vorgenommen worden seien, habe es bei diesem Betrag zu bleiben.

Einem dagegen von den Antragstellern erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge, hob jedoch infolge Rekurses des Antragsgegners den entsprechenden Teil des Teilsachbeschlusses auf und trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

Nach Erledigung der Beweisrüge stand nach Ansicht des Rekursgerichts endgültig fest, dass die Wohnung nicht der Ausstattungskategorie „D ‑ unbrauchbar" zuzuordnen ist.

Der Ansicht des Erstgerichts, dass stoffummantelte Elektroleitungen in den Nachkriegsjahren dem üblichen Standard entsprochen hätten und daher keine Unbrauchbarkeit der Wohnung zur Folge hatten, pflichtete das Rekursgericht bei.

Eine Einstufung in die Ausstattungskategorie C zur Errechnung der EVB sei daher jedenfalls zulässig gewesen.

Daher gab das Rekursgericht dem Rekurs der Antragsteller nicht Folge.

Hingegen hielt es den Rekurs des Antragsgegners im Sinn des gestellten Aufhebungsantrags für berechtigt: Es sei richtig, dass ein vor der Schlichtungsstelle vorgebrachter anspruchsbegründender Sachverhalt vor Gericht nicht erweitert werden dürfe und es für die Identität der Sache entscheidend darauf ankomme, dass vor Gericht derselbe Anspruch wie vor der Schlichtungsstelle geltend gemacht werde. Nur über diesen Sachverhalt sei dann vom Gericht zu entscheiden.

Die Antragsteller hätten die Überprüfung des ihrer verstorbenen Mutter vorgeschriebenen EVB für einen bestimmten Zeitraum mit der Begründung beantragt, dass die auf Basis der Kategorie B getätigte Vorschreibung das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten habe, weil in Wahrheit die Wohnung - aus konkret angeführten Gründen - unbrauchbar gewesen sei und daher nur auf Basis der Kategorie „D ‑ unbrauchbar" EVB vorgeschrieben hätte werden dürfen.

Damit sei aber zum Gegenstand des Verfahrens nicht nur die behauptete Unbrauchbarkeit gemacht worden, sondern auch ob - und bejahendenfalls in welchem Ausmaß - eine Überschreitung vorliege. Das Ausmaß einer Überschreitung sei aber nur feststellbar, wenn gleichzeitig die zugrundeliegende Ausstattungskategorie festgestellt werde. Gegenstand des Verfahrens sei damit die Überprüfung des Gesamtbetrags auf seine Zulässigkeit gewesen. Daher habe das Erstgericht zutreffend ein Verfahren über die Voraussetzungen der Einstufung in eine bestimmte Kategorie geführt.

Dann sei aber der Einwand des Rekurswerbers berechtigt, dass im erstinstanzlichen Verfahren eine Erörterungspflicht im Hinblick auf die von den Antragstellern im gesamten Verfahren nie konkret bemängelte zeitgemäße Badegelegenheit bestanden hätte. Tatsächlich hätten sich die Antragsteller nie auf fehlende Ausstattungsmerkmale der Kategorie B berufen. Der Rekurswerber habe auch entsprechend die Relevanz dieses Mangels des erstinstanzlichen Verfahrens dargetan. Er hätte vorbringen und Beweisanbote dazu erstatten können, dass im Haus Gasöfen zur Warmwasseraufbereitung in den jeweiligen Badezimmern vorhanden gewesen seien, die auch nach 1945 noch in Betrieb gewesen seien.

Das Erstgericht werde sich daher im fortgesetzten Verfahren mit entsprechendem Vorbringen und Beweisanträgen der Parteien in Bezug auf die Ausstattungsmerkmale der Kategorie B auseinanderzusetzen haben. Erst dann lasse sich abschließend klären, ob eine Einstufung der Wohnung für die Berechnung des EVB in Kategorie C oder Kategorie B vorzunehmen sei.

Hingegen verneinte das Rekursgericht die Anwendbarkeit der Präklusionsbestimmung des § 16 Abs 8 MRG auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit einseitiger Mietzinsanhebungen. Liege keine Vereinbarung vor, die zu überprüfen sei, entspreche es höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass § 16 Abs 8 MRG auch nicht analog zur Anwendung komme.

Das Rekursgericht erklärte den Revisionsrekurs für zulässig, weil klärungsbedürftig sei, ob § 39 MRG einer Prüfung der Unzulässigkeit vorgeschriebenen Mietzinses (hier: EVB) aus anderen als im Antrag an die Schlichtungsstelle behaupteten Sachverhaltselementen entgegenstehe, konkret, ob die Überprüfung einer anderen Ausstattungskategorie als der vom Antragsteller vor der Schlichtungsstelle behaupteten im gerichtlichen Verfahren zulässig ist.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer Abweisung des entsprechenden Antragsteils.

Die Antragsteller haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht bezeichneten Gründen zulässig. Er ist jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.

Weil in § 39 Abs 1 MRG die Anrufung der Schlichtungsstelle als zwingende Prozessvoraussetzung für das gerichtliche Verfahren normiert ist, kann der bei der Schlichtungsstelle gestellte, dort noch beliebig veränderbare Antrag bei Gericht nicht mehr dergestalt verändert werden, dass die Identität der „Sache" nicht mehr gegeben ist.

Zutreffend stellt der Revisionsrekurswerber dar, dass diese Prüfung der Identität unter Heranziehung des herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs vorzunehmen ist (vgl RIS‑Justiz RS0109931; zuletzt 5 Ob 124/07g).

Nicht nur die Änderung des Begehrens selbst, sondern auch eine Erweiterung des vor der Schlichtungsstelle vorgebrachten anspruchsbegründenden Sachverhalts vor Gericht ist damit unzulässig (vgl RIS‑Justiz RS0109931).

Nach dem Vorbringen der Antragsteller vor der Schlichtungsstelle, wobei sowohl der Antrag als auch die Stellungnahme der Antragsteller vom 27. 5. 2004 zugrundezulegen ist, lagen konkrete Sachverhaltselemente für eine völlige Unbrauchbarkeit der Wohnung aufgrund von Kriegsereignissen (Bombentreffer im Nachbarhaus) vor, die in rechtlicher Hinsicht eine Einstufung der Wohnung (nur) in die Ausstattungskategorie „D ‑ unbrauchbar" rechtfertigten, woraus sich die Unzulässigkeit der Höhe des vorgeschriebenen EVB ergebe. Ein Sachvorbringen über das Fehlen von Ausstattungsmerkmalen höherer Kategorien - im Konkreten geht es um das Vorhandensein einer Warmwasseraufbereitungsmöglichkeit im Badezimmer - wurde nicht nur im Schlichtungsstellenverfahren nicht erstattet, sondern auch - trotz Erörterung - nicht im erstinstanzlichen Verfahren. Erstmalig im Rekurs gegen den erstinstanzlichen Teilsachbeschluss begehrten die Antragsteller eine Feststellung über das Fehlen einer Warmwasseraufbereitungsanlage.

Die Besonderheit des außerstreitigen Verfahrens, in dem solche Mietzinsüberprüfungsanträge und Feststellungsbegehren zu erledigen sind, gebietet es jedoch, ein Mietzinsüberprüfungsbegehren so auszulegen, dass davon auch ein ziffernmäßiges Minus erfasst ist, wenn sich nur eine Teilunzulässigkeit - etwa aufgrund einer höheren Kategoriezugehörigkeit - ergibt. Insofern ist dem Rekursgericht beizupflichten, dass ein Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit einer Mietzinsvorschreibung - hier eines EVB - auch das Begehren auf Feststellung einer nur teilweisen Unzulässigkeit beinhaltet, wenn hervorkommt, dass die Einstufung in eine höhere Ausstattungskategorie eben nur eine Teilunzulässigkeit der Vorschreibung nach sich zöge. Insofern liegt also kein Verstoß gegen § 39 MRG vor, die behauptete Nichtigkeit bzw Unzulässigkeit des Rechtswegs wurde nicht begründet.

Allerdings muss entsprechendes Vorbringen noch vor Wirksamwerden des auch im außerstreitigen Verfahren herrschenden Neuerungsverbots erstattet werden (RIS‑Justiz RS0040981). An einem entsprechenden Vorbringen nicht nur vor der Schlichtungsstelle, sondern auch im erstinstanzlichen Verfahren mangelt es hier.

Es darf nicht übersehen werden, dass das Erstgericht mit den Parteien ohnedies bereits in eine Erörterung dieser Frage eintrat und dennoch kein entsprechendes Sachvorbringen der Antragsteller bewirkte.

Wenn sich ein Antragsteller im kontradiktorischen außerstreitigen Verfahren nach Erörterung einer konkreten, sachentscheidenden Frage vor Wirksamwerden des Neuerungsverbots nicht bereit findet, seine Ausführungen den konkreten Beweisergebnissen anzupassen, sondern wie hier, weiterhin auf den Sachverhaltselementen der Unbrauchbarkeit der Wohnung beharrt, verbietet sich auch im Außerstreitverfahren eine amtswegige Ermittlung des wahren Sachverhalts, weil das Verfahren der Dispositionsbefugnis der Parteien unterliegt.

In Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet werden, besteht zufolge § 36 Abs 4 AußStrG eine Bindung des Gerichts an den Umfang des Antrags. Die Grenzen der Entscheidungsbefugnis werden durch den Verfahrensgegenstand, also nicht nur den Inhalt des Sachantrags, sondern auch das diesen begründenden Tatsachenvorbringen abgesteckt.

Die Feststellungen des Erstgerichts über das Fehlen einer Warmwasseraufbereitungsmöglichkeit im Badezimmer waren demnach überschießend und die daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen betreffend die Einstufung der Wohnung in die Ausstattungskategorie C verfehlt.

Das Rekursgericht hätte aufgrund der vom Antragsgegner im Rekursverfahren erstatteten Rüge diese Feststellungen unbeachtet lassen müssen; schon gar nicht hätte es zur weiteren Prüfung dieses Sachverhalts eine Aufhebung und Erneuerung des erstinstanzlichen Verfahrens anordnen dürfen.

Dennoch hat es im Ergebnis bei der vom Rekursgericht verfügten Verfahrensaufhebung zu bleiben.

Das in Ausführung des schon vor der Schlichtungsstelle erhobenen Einwands der Antragsteller, es habe sich um eine verdeckte Mietzinserhöhung gehandelt, wurde nämlich im gerichtlichen Verfahren zulässigerweise dahin präzisiert, dass den gesetzlichen Formalvoraussetzungen der Zulässigkeit der Einhebung von EVB (Anhebungsschreiben: vgl RIS‑Justiz RS0070597) nicht entsprochen wurde. Das Erstgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Die Beilage 2 findet sich nicht mehr als Akteninhalt. Auch kann nicht beurteilt werden, ob es sich dabei um die Erstvorschreibung oder ein Erhöhungsbegehren handelt, datiert doch dieses nicht mehr im Akt erliegendes Schreiben Beilage 2 vom 12. 5. 1992.

Im fortgesetzten Verfahren wird daher das Erstgericht Feststellungen zu treffen haben, die es zulassen, den Einwand der Antragsteller über die Verletzung von formalen Vorschriften bei der Einhebung von EVB zu beurteilen. Erst danach lässt sich beurteilen, ob und bejahendenfalls welche Überschreitungen der zulässigerweise auf Basis Kategorie B vorgeschriebenen EVB festzustellen sind.

Bei neuerlicher Entscheidung werden auch die bereits verjährten Teile des Feststellungsbegehrens abzuweisen sein.

Der Präklusionseinwand wird vom Revisionsrekurswerber nicht mehr aufrecht erhalten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.