OGH 7Ob35/08k

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die beklagten österreichischen Gesellschaften haben für die Ausführung des Bauloses 2 im Zuge des Ausbaus der L***** Bundesstraße eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung „Arbeitsgemeinschaft Wörgl-Bruckhäusl/Baulos 2" gebildet. Sie beauftragten die Klägerin, die ihren Sitz in Deutschland hat, im Herbst 2004 mit der Lieferung und Verlegung von Stabstahl auf der betreffenden Baustelle. Auftragsgrundlage war vor allem das Auftragsschreiben. Subsidiär wurde („bei Widerspruch" auch „weiteren Bedingungen, Bau- und Konstruktionsplänen sowie behördlichen Bewilligungen" nachgehend) noch die Geltung der einschlägigen technischen und rechtlichen Ö-Normen, insbesondere A 2060 und B 2110, vereinbart. Punkt 12. des Auftragsschreibens lautet: „Abänderungen und Ergänzungen des Auftragsschreibens und seiner Bestandteile bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der schriftlichen Bestätigung beider Vertragspartner; dies gilt für den Fall einer Vereinbarung des Abgehens von dieser vereinbarten Schriftform." Punkt 5.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Bauleistungen Ö-Norm B 2110 bestimmt, dass das Erfordernis der Schriftlichkeit auch dann als erfüllt gilt, wenn mündliche Vereinbarungen nachträglich von einem Vertragspartner schriftlich bestätigt werden und der andere Vertragspartner nicht widerspricht, wobei sowohl die Bestätigung als auch der Widerspruch innerhalb angemessener Frist zu erfolgen haben. Für die Lieferung und Verlegung des Stabstahls wurde von den Parteien ein - auch bei schwankendem Stahlpreis fixer - „Festpreis" von 770 EUR bis 30. 4. 2005 vereinbart. Als Auftragsvolumen wurden ca 5.500 Tonnen abgesprochen.

Nachdem es am Stahlmarkt zu Preisänderungen gekommen war, einigten sich die Parteien am 29. 3. 2005 für die Lieferung und Verlegung des Stahls auf einen „Einheitspreis" von 682,50 EUR pro Tonne, der als Fixpreis ab 1. 4. 2005 bis 31. 3. 2006 Geltung haben sollte. Dieses Verhandlungsergebnis wurde schriftlich festgehalten und von den Streitteilen unterzeichnet.

In der Folge sank der Großhandelspreis für Stabstahl neuerlich, worauf die Beklagten versuchten, eine weitere Preisreduzierung zu erreichen. Nach zunächst ergebnislosen Gesprächen versuchten die Verantwortlichen der Parteien am 29. 11. 2005 zu einer Einigung zu kommen. Damals haftete ein Betrag von circa 170.000 EUR auf die von der Klägerin gelegten Rechnungen unberichtigt aus. Die Verantwortlichen der Streitteile einigten sich schließlich per Handschlag auf eine Nachzahlung der Beklagten von netto 40.000 EUR bei gleichzeitigem Verzicht beider Vertragsparteien auf weitere Forderungen; weiters auf einen ab 16. 11. 2005 bis zur Fertigstellung des Bauloses 2 für Lieferungen geltenden Festpreis von 497,50 EUR pro Tonne Stahl (ohne Verlegung) und ein von der Klägerin wahrnehmbares, auf vier Jahre befristetes Einstiegsrecht über 4.000 Tonnen Baustahllieferung. Das Einstiegsrecht sollte noch schriftlich durch die Klägerin ausformuliert werden; danach sollte die Überweisung des Nachzahlungsbetrags erfolgen. Schriftlich festgehalten wurde dieses gesamte Verhandlungsergebnis nicht. Seitens der Zweitbeklagten wurde jedoch unaufgefordert ein die mündlich erzielte Einigung wiedergebender Aktenvermerk verfasst und mit Begleitschreiben vom 1. 12. 2005 allen Teilnehmern der Verhandlung vom 29. 11. 2005 übermittelt. Der Aktenvermerk ging bei der Klägerin am 6. 12. 2005 ein. Ein Antwortschreiben wurde von dieser allerdings erst am 17. 1. 2006 verfasst. Darin wurde zum Ausdruck gebracht, dass sie sich mit der Formulierung des Aktenvermerks über das Gespräch vom 29. 11. 2005 „in keinster Weise einverstanden erkläre"; es sei bisher keine Vereinbarung geschlossen, sondern es seien lediglich angedachte Lösungsmöglichkeiten diskutiert worden. In einem Antwortschreiben beharrten die Beklagten darauf, dass die am 29. 11. 2005 getroffenen Vereinbarungen verbindlich und endgültig seien und der Aktenvermerk vom 1. 12. 2005 exakt die getroffenen Regelungen bestätige. In weiterer Folge wurden von den Beklagten die bis 15. 11. 2005 von der Klägerin gelegten Rechnungen - entsprechend der Ansicht, dass die Vereinbarungen vom 29. 11. 2005 wirksam getroffen worden seien - nicht zur Gänze bezahlt.

Die Klägerin begehrte zuletzt (nach Klagseinschränkung), die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Bezahlung eines unberichtigt aushaftenden Rechnungsbetrags von 199.052,10 EUR (sA) zu verurteilen. Es sei nach dem 29. 3. 2005 zwischen den Streitteilen zu keiner neuen Preisvereinbarung gekommen.

Die Beklagten beantragten Klagsabweisung. Die Vereinbarungen vom 29. 11. 2005 seien wirksam getroffen worden. Der Widerspruch der Klägerin gegen den Aktenvermerk vom 1. 12. 2005 sei im Hinblick auf Punkt 5.5 der vereinbarten Ö-Norm B 2110 verspätet erfolgt. Da die Klägerin der Verpflichtung zur Formulierung ihres Einstiegsrechts (betreffend die Lieferung von 4.000 Tonnen Stahl) nicht nachgekommen sei, sei auch der Betrag von 40.000 EUR nicht fällig. Darüber hinaus hätte die Klägerin gemäß der Ö-Norm B 2110 die Gesamtleistung in einer Schlussrechnung samt zugehöriger Nachweise abrechnen müssen. Mangels derartiger Nachweise der Klägerin seien die von den Beklagten aufgrund ihrer eigenen Aufzeichnungen vorgenommenen Abzüge berechtigt. Ihnen stünden im Übrigen (im Einzelnen aufgeschlüsselte) Gegenforderungen in einer den Klagsbetrag übersteigenden Höhe zu, die aufrechnungsweise eingewendet wurden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Streitteile hätten die Geltung der Ö-Norm B 2110 vereinbart. Deren Punkt 5.5 stehe nicht im Widerspruch zu den Auftragsgrundlagen, sondern ergänze das Auftragsschreiben lediglich. In der Besprechung vom 29. 11. 2005 sei es zur festgestellten Vereinbarung gekommen. Dem von den Beklagten diesbezüglich erstellten, eine schriftliche Bestätigung dieser Vereinbarung darstellenden Aktenvermerk habe die Klägerin nicht innerhalb angemessener Frist im Sinn der Ö-Norm B 2110 widersprochen. Das Klagebegehren bestehe daher nicht zu Recht.

Das Berufungsgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts und bestätigte daher dessen Entscheidung. Ergänzend führte es im Wesentlichen aus, das aufgrund der laut Auftragsschreiben vorgenommenen Rechtswahl der Parteien anzuwendende österreichische Recht umfasse auch das UN-Kaufrecht als Teil der österreichischen Rechtsordnung. Ob das UN-Kaufrecht tatsächlich anzuwenden sei, könne nicht abschließend beantwortet werden, da nicht feststehe, ob das kaufvertragliche oder das kauffremde Element des Vertrags der Streitteile überwiege. Letztlich könne dies offen bleiben, weil auch bei Anwendung des UN-Kaufrechts entscheidend sei, was die Parteien selbst als Schriftform vorgeschrieben hätten und wie die Formvereinbarung auszulegen sei. Die zwischen den Streitteilen laut Auftragsschreiben vereinbarte Schriftformklausel enthalte die Bestimmung, dass Abänderungen und Ergänzungen des Auftragsschreibens und seiner Bestandteile zu ihrer Rechtswirksamkeit der schriftlichen Bestätigung beider Vertragsparteien bedürften. Danach würde also eine einseitige schriftliche Bestätigung einer Abänderungs- oder Ergänzungsvereinbarung zur Einhaltung der vereinbarten Schriftform nicht genügen. Vertragsbestandteil sei aber nicht nur das Auftragsschreiben, sondern auch die Ö-Norm B 2110, die in ihrem Punkt

5.5 festlege, dass das Erfordernis der Schriftlichkeit auch dann als erfüllt gelte, wenn mündliche Vereinbarungen nachträglich von einem Vertragspartner binnen angemessener Zeit schriftlich bestätigt würden und der andere Vertragspartner nicht innerhalb angemessener Frist widerspreche. Zwar gehe das Auftragsschreiben bei Widersprüchen vereinbarungsgemäß der Ö-Norm B 2110 vor. Punkt 5.5 der Ö-Norm B 2110 stehe aber nicht im Widerspruch zur Schriftformklausel im Auftragsschreiben, sondern es ergänze die Ö-Norm in diesem Punkt die Schriftlichkeitsvereinbarung. Diese sei also dahin auszulegen, dass zwar grundsätzlich eine Vertragsänderung oder -ergänzung der schriftlichen Bestätigung beider Vertragspartner bedürfe, dass das Schriftformgebot aber auch dann gewahrt sei, wenn eine mündliche Vereinbarung nachträglich von einem Vertragspartner schriftlich bestätigt und vom anderen dagegen kein Widerspruch erhoben werde. Punkt 5.5 der Ö-Norm B 2110 schwäche zwar das in Punkt 12. des Auftragsschreibens enthaltene Formgebot ab, gehe aber inhaltlich nicht von der Zweiseitigkeit desselben ab. Der Schriftform des Art 29 Abs 2 UN-K werde im vorliegenden Fall daher Genüge getan, wenn eine mündlich vereinbarte Vertragsänderung von einem Vertragspartner - vom anderen Vertragspartner unwidersprochen - nachträglich schriftlich bestätigt werde. Hinsichtlich der Vereinbarung vom 29. 11. 2005 hätten die Beklagten nachträglich den Aktenvermerk vom 1. 12. 2005 angefertigt. Dieser sei der Klägerin am 6. 12. 2005 zugegangen, sie habe aber erst mit Schreiben vom 17. 1. 2006 dagegen Widerspruch erhoben. Dieser Widerspruch sei nicht innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt, weil in der schnelllebigen Bauwirtschaft ein Zeitraum von fast sechs Wochen für ein Antwortschreiben als zu lang gewertet werden müsse. Die verspätete Abgabe des Widerspruchs durch die Klägerin habe nach Punkt 5.5 der Ö-Norm B 2110 zur Folge, dass für die in der Besprechung vom 29. 1. 2005 vereinbarten Vertragsänderungen die Schriftform gewahrt worden sei. Zu diesem Ergebnis komme man auch, wenn man nicht das UN-Kaufrechtsübereinkommen anwende, sondern auf sonstige Bestimmungen des österreichischen Rechts Bedacht nehme.

Im Übrigen könne von einer vereinbarten Schriftform einverständlich sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend selbst in dem - hier vorliegenden - Fall abgegangen werden, dass die Parteien die Schriftform auch für das Abgehen vom Erfordernis der Schriftlichkeit vereinbart haben. Von einem derartigen einvernehmlichen konkludenten Abgehen vom vertraglich vereinbarten Schriftformgebot könne hinsichtlich der Vereinbarung vom 29. 11. 2005 unter Bedachtnahme auf die festgestellten Umstände ausgegangen werden. Die Vertreter der Streitteile hätten nämlich die zustandegekommene Vereinbarung mit Handschlag besiegelt. Dies rechtfertige den Schluss, dass nach dem Willen der Vertragspartner die mündlich getroffene Vereinbarung auch ohne Einhaltung der Schriftform bindend sein sollte. Das Verhandlungsergebnis vom 29. 11. 2005 stelle einen rechtsgültigen Vertrag dar, weil sich die Streitteile über alle Punkte der Vertragsänderung, nämlich über die von den Beklagten zu leistende Nachzahlung, über die Höhe des künftig geltenden Stahlpreises und über das Einstiegsrecht der Klägerin geeinigt hätten. Auch hinsichtlich letzterem sei kein wesentlicher Punkt offen geblieben, sondern es sei nur die Formulierung einer schriftlichen Ausfertigung vorbehalten worden. Da die Vereinbarung vom 29. 11. 2005 demnach rechtsgültig sei, hätten die Beklagten die noch offenen Rechnungsbeträge nicht zu bezahlen. Mangels einer schriftlichen Formulierung des Einstiegsrechts durch die Klägerin sei auch die Nachzahlung von 40.000 EUR noch nicht fällig.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es habe sich an Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientieren können. Auch sei der Schwerpunkt der rechtlichen Beurteilung in einer von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängenden Vertragsauslegung gelegen, die keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO darstelle.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde, oder das Berufungsurteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanzen zurückzuverweisen. Die Beklagten beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision entweder mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen oder als unberechtigt abzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Punkt 5.5 der Ö-Norm B 2110 stehe mit der Schriftformklausel des Auftragsschreibens nicht im Widerspruch, sondern ergänze diese bloß, kann nicht gebilligt werden. Da „bei Widerspruch" nur die subsidiäre Geltung der Ö-Normen vereinbart wurde, sind deren Bestimmungen nur soweit heranzuziehen, als das in erster Linie maßgebliche Auftragsschreiben (und die in zweiter Linie heranzuziehenden Bedingungen, Bau- und Konstruktionsplänen etc) keine andere Regelung vorsehen. Das ist aber hinsichtlich der Frage des Schriftformgebots gerade nicht der Fall. Punkt 12. des Auftragsschreibens sieht vor, dass Abänderungen und Ergänzungen dieses Auftragsschreibens zu ihrer Rechtswirksamkeit der schriftlichen Bestätigung beider Vertragspartner bedürfen und dies (auch) für den Fall einer Vereinbarung des Abgehens von der vereinbarten Schriftform gilt. Punkt 5.5 der Ö-Norm B 2110 stellt insofern eine „einfachere" (und daher mit Punkt 12. des Auftragsschreibens im Widerspruch stehende) Schriftformklausel dar, als es danach zur Wahrung des Schriftformgebots genügt, wenn mündliche Vereinbarungen nachträglich von einem Vertragspartner schriftlich bestätigt werden und der andere Vertragspartner dagegen in angemessener Frist keinen Widerspruch erhebt. Diese Bestimmung kommt aber nicht zur Anwendung, weil die Parteien im - wie bereits betont - in erster Linie maßgeblichen Auftragsschreiben diesbezüglich eine Regelung getroffen haben, die die Wirksamkeit jeder Änderung oder Ergänzung, insbesondere auch des Schriftlichkeitsgebots, von der schriftlichen Bestätigung beider Vertragspartner abhängig macht. Für die Frage, ob die am 29. 11. 2005 von den Streitteilen mündlich getroffenen Vereinbarungen rechtswirksam wurden, ist daher allein Punkt 12. des Auftragsschreibens entscheidend. Die darin genannte Voraussetzung einer schriftlichen Bestätigung einer bloß mündlich getroffenen abändernden Vereinbarung durch beide Vertragspartner wurde hinsichtlich der Absprachen vom 29. 11. 2005 unstrittig nicht erfüllt.

Die Ansicht der Klägerin, diese mündlich getroffenen Vereinbarungen seien nicht rechtswirksam geworden, ist demnach zutreffend. Auch der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten sich am 29. 11. 2005 rechtswirksam konkludent dahin geeinigt, von der Einhaltung der Schriftform (überhaupt) abzusehen, kann nämlich keineswegs beigepflichtet werden. Abgesehen davon, dass ein solches formloses Abgehen vom Schriftlichkeitserfordernis im Hinblick auf den Wortlaut des Punkts 12. des Auftragsschreibens problematisch erscheint, kann nach dem sehr strengen Maßstab des § 863 ABGB („kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln") aus dem Umstand allein, dass die Streitteile ihre mündlichen Vereinbarungen mit Handschlag bekräftigten, nicht mit der erforderlichen Sicherheit abgeleitet werden, man habe sich über ein Abgehen vom Schriftformerfordernis geeinigt. Dies gilt umso mehr, als auch die Beklagten, worauf die Revisionswerberin zutreffend hinweist, niemals einen konkludenten Verzicht auf die Schriftform behauptet, sondern sich vielmehr auf Punkt 5.5 der Ö-Norm B 2110 berufen haben, was im Fall eines konkludenten Verzichts auf die Schriftform ja ganz überflüssig gewesen wäre.

Da demnach eine Preisreduzierung entsprechend der mündlichen Vereinbarung vom 29. 11. 2005 nicht wirksam zustandegekommen ist, ist der auf der schriftlichen Vereinbarung eines höheren Stahlpreises vom 29. 3. 2005 beruhende Anspruch der Klägerin grundsätzlich berechtigt. Auf die weiteren Ausführungen der Revision sowohl betreffend die Fragen der Anwendung des UN-Kaufrechts als auch betreffend die Frage, ob die Vereinbarung der Streitteile hinsichtlich eines „Eintrittsrechts" der Klägerin ausreichend bestimmt erfolgte, muss daher nicht mehr eingegangen werden.

Zufolge ihrer vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht haben sich die Vorinstanzen weder mit der Frage der Anspruchshöhe noch mit den von den Beklagten eingewendeten Gegenforderungen weiter auseinandergesetzt. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht daher eine entsprechende Verfahrensergänzung vorzunehmen und sodann neuerlich zu entscheiden haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.