Spruch:
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Fikret B***** und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen I/16 und I/28 hinsichtlich sämtlicher Angeklagten, demgemäß auch in der zu I, II und III gebildeten Subsumtionseinheit nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall StGB sowie in den Strafaussprüchen (einschließlich des Ausspruchs über die Anrechnung der Vorhaft) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Fikret B***** zurückgewiesen.
Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Fikret B*****, Indira B***** und Nicole F***** auf diese teilkassatorische Entscheidung verwiesen.
Dem Angeklagten Fikret B***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen - auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche der Mitangeklagten Milenko K*****, Indira B***** und Nicole F***** sowie Freisprüche aller Angeklagten enthaltenden - Urteil wurden der Beschwerdeführer Fikret B***** sowie die Mitangeklagten Milenko K*****, Indira B***** und Nicole F***** jeweils des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten „gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch" (richtig: schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls) nach §§ 127, 128, Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB schuldig erkannt.
Danach haben sie im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro übersteigenden Wert nachgenannten Geschädigten durch Einbruch mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen bzw wegzunehmen versucht, wobei sie die Diebstähle durch Einbruch in der Absicht begingen, sich durch die wiederkehrende Begehung dieser Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:
I. Fikret B*****, Milenko K*****, Indira B***** und Nicole F*****
1. in der Nacht zum 26. Mai 2006 in S***** dem Martin K***** eine Registrierkasse und eine Sparkasse mit unerhobenem Inhalt, indem sie eine Schiebetür mit einem Flacheisen aufdrückten;
2. am 27. Mai 2006 in F***** dem Franz T***** Bargeld in Höhe von 673,46 Euro durch Aufzwängen einer versperrten Eingangstür;
3. zwischen 1. und 6. Juni 2006 in S***** dem Martin K***** Münzrollen im Wert von 250 Euro durch Nachsperren des Lokals mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel;
4. zwischen 9. und 12. Juni 2006 in S***** der Firma R***** Bargeld in der Höhe von 560 Euro und eine Digitalkamera durch Aufbrechen einer Bürotür;
5. in der Nacht zum 6. Juni 2006 in S***** der O***** Wertgegenstände und vorzufindendes Bargeld durch Aufbrechen einer Tür, wobei die Tat beim Versuch blieb;
6. in der Nacht zum 12. Juni 2006 in S***** dem Martin K***** Zigaretten und Bargeld im Wert von 1.100 Euro durch Aufbrechen einer Tür;
7. in der Nacht zum 14. Juni 2006 in B***** der A*****-GmbH Zigaretten im Wert von 154 Euro durch Aushebeln einer verschlossenen Schiebetür;
8. am 14. Juni 2006 in T***** dem Ernst Z***** Zigaretten und Münzgeld im Wert von 1.940 Euro durch Aufzwängen eines Fensters und Einsteigen;
9. in der Nacht zum 6. Juli 2006 in S***** dem Robert R***** Bargeld in der Höhe von 800 Euro durch Aufzwängen einer Schiebetür;
10. am 8. Juli 2006 in Z***** dem Josef S***** Bargeld und Tankgutscheine im Wert von 107 Euro durch Aufbrechen einer Eingangstür und eines Tresors;
11. in der Nacht zum 9. Juli 2006 in B***** dem Wolfgang B***** Bargeld und Zigaretten im Wert von 224,80 Euro durch Aufbrechen einer elektrisch gesicherten Glasschiebetür;
12. am 8. Juli 2006 in B***** dem Hans Georg S***** Zigaretten im Wert von 333 Euro durch Aufzwängen einer Schiebetür mit einem Geißfuß;
13. in der Nacht zum 11. Juli 2006 in S***** dem Martin K***** Bargeld in Höhe von 95 Euro und mehrere Gutscheine zu je 10 Euro durch Aufbrechen einer elektronischen Schiebetür;
14. am 19. Juli 2006 in S***** der C ***** GmbH & Co KG vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufbrechen einer elektronischen Schiebetür, wobei die Tat beim Versuch blieb;
15. in der Nacht zum 4. August 2006 in S***** dem Martin K***** Bargeld in Höhe von 115 Euro durch Nachsperren der Geschäftstür mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel;
16. in der Nacht zum 8. August 2006 in S***** dem Martin K***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Nachsperren des Lokals mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel und durch Aufbrechen mehrerer Schubladen, wobei die Tat beim Versuch blieb;
17. in der Nacht zum 14. August 2006 in F***** dem Martin K***** Bargeld in Höhe von 400 Euro und 14 Packungen Zigaretten durch Aufbrechen einer Glasschiebetür mit einem Geißfuß;
18. in der Nacht zum 15. August 2006 in A***** dem Franz S***** Bargeld in Höhe von insgesamt 1.000 Euro durch Aufzwängen einer elektronischen Eingangstür;
19. in der Nacht zum 16. August 2006 in S***** dem Bernhard U***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufbrechen einer Glasschiebetür, wobei die Tat beim Versuch blieb;
20. in der Nacht zum 16. August 2006 in S***** dem Anton U***** Bargeld von 386 Euro durch Aufbrechen einer Eingangstür mit einem Geißfuß;
21. in der Nacht zum 19. August 2006 in B***** dem Otmar P***** Bargeld von 275 Euro durch Aufbrechen einer versperrten Holztür;
22. in der Nacht zum 19. August 2006 in B***** dem Wolfgang B***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufbrechen einer Eingangstür, wobei die Tat beim Versuch blieb;
23. in der Nacht zum 19. August 2006 in D***** dem Reinhold G***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufbrechen eines Zigarettenautomaten, wobei die Tat beim Versuch blieb;
24. in der Nacht zum 19. August 2006 in B***** der Rosemarie R***** Bargeld von 120 Euro durch Aufbrechen eines Fensters und Einsteigen;
25. in der Nacht zum 23. Oktober 2006 in T***** dem Walter S***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufbrechen eines Fensters und den Versuch, einen Tresor zu öffnen, wobei die Tat beim Versuch blieb;
26. in der Nacht zum 18. August 2006 in S***** dem Peter R***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufzwängen eines Holzfensters mit einem Geißfuß, wobei die Tat beim Versuch blieb;
27. in der Nacht zum 18. August 2006 in S***** der Brigitte K***** Bargeld in Höhe von 80 Euro durch Aufzwängen einer verschlossenen Eingangstür und Aufbrechen einer Kassenlade;
28. in der Nacht zum 18. August 2006 in S***** der Monika S***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufzwängen einer Eingangstür mit einem Geißfuß, wobei die Tat beim Versuch blieb;
29. in der Nacht zum 18. August 2006 in F***** dem Wolfgang S***** Bargeld in Höhe von 4.133 Euro und einen Computer im Wert von 915,83 Euro durch Einsteigen in das Lokal durch ein Fenster;
II. Fikret B***** und Milenko K*****
1. in der Nacht zum 6. Juni 2006 in S***** Verfügungsberechtigten der Firma R***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufbrechen einer Bürotür, wobei die Tat beim Versuch blieb,
2. in der Nacht zum 20. Juli 2006 in S***** dem Gülü K***** eine Registrierkasse und Wechselgeld im Wert von 400 Euro durch Aufzwängen einer Glastür;
3. am 21. Juli 2006 in S***** dem Peter H***** Bargeld in Höhe von 370 Euro durch Aufbrechen einer Eingangstür;
4. in der Nacht zum 29. Juli 2006 in S***** dem Robert R***** Bargeld in der Höhe von 450 Euro und der Bäckerei W***** in Höhe von 123 Euro durch Aufbrechen einer versperrten Glasschiebetür;
5. in der Nacht zum 1. August 2006 in S***** dem Robert R***** Bargeld von 100 Euro durch Aufzwängen einer elektronischen Schiebetür;
6. in der Nacht zum 1. August 2006 in B***** dem Cafe B***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufbrechen einer Eingangstür mit einem Geißfuß, wobei die Tat beim Versuch blieb;
7. in der Nacht zum 4. August 2006 in B***** dem Cafe B***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufzwängen einer Seitentür des Lokals, wobei die Tat beim Versuch blieb;
8. zwischen 13. August und 15. August 2006 in F***** dem Erdal Ö***** Bargeld in Höhe von ca 500 Euro durch Aufbrechen einer Eingangstür sowie einer Kassenlade;
9. in der Nacht zum 15. August 2006 in A***** Verfügungsberechtigten der H***** vorzufindendes Bargeld durch Aufbrechen des Nachttresors, wobei die Tat beim Versuch blieb;
10. in der Nacht zum 15. August 2006 in W***** Verfügungsberechtigten der Metzgerei O***** Bargeld von 160 Euro durch Aufbrechen einer Eingangstür mit einem Geißfuß;
11. am 15. August 2006 in B***** Verfügungsberechtigten der Firma F***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufbrechen einer Schiebetür und mehrerer Kassenladen, wobei die Tat beim Versuch blieb;
12. am 19. August 2006 in S***** dem Albert R***** Bargeld in Höhe von 50 Euro durch Aufbrechen eines Wettautomaten;
13. in der Nacht zum 23. August 2006 in B***** Verfügungsberechtigten der Firma C***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufbrechen einer versperrten Eingangstür, wobei die Tat beim Versuch blieb;
14. in der Nacht zum 23. August 2006 in B***** der Edeltraud R***** Zigaretten im Wert von ca 900 Euro durch Aufbrechen eines Fensters mit einem Brecheisen und Einsteigen;
15. am 23. August 2006 in B***** dem Björn M***** Bargeld und Zigaretten mit Wert von ca 222 Euro durch Aufbrechen einer Lokaltür mit einer Eisenstange;
16. in der Nacht zum 23. August 2006 in B***** Verfügungsberechtigten der Bäckerei U***** vorzufindendes Bargeld und Wertgegenstände durch Aufbrechen einer Eingangstür mit einem Brecheisen, wobei die Tat beim Versuch blieb;
17. am 29. September 2006 in S***** dem Christian T***** Bargeld und Zigaretten im Wert von 466 Euro durch Aufzwängen einer Schiebetür und Aufbrechen eines Sparvereinskastens;
III. Fikret B***** als Alleintäter
1. in der Nacht zum 27. Oktober 2006 in S***** der Anita Z***** Bargeld und Kosmetikartikel im Wert von ca 147 Euro durch Aufbrechen einer Geschäftstür;
2. in der Nacht zum 27. Oktober 2006 in L***** Verfügungsberechtigten der Bäckerei-Bistro S***** KG Bargeld in Höhe von 200 Euro durch Aufzwängen einer Glasschiebetür mit einem Werkzeug.
Rechtliche Beurteilung
Diesen Schuldspruch bekämpft nur der Angeklagte Fikret B***** mit einer auf Z 4, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der teilweise Berechtigung zukommt. Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider durften die Tatrichter den in der Hauptverhandlung vom 19. April 2007 gestellten Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Psychiatrie zum Beweis dafür, dass eine krankhafte pathologische Spielsucht vorgelegen habe und dadurch die Diskretions- und Dispositionsfähigkeit des Angeklagten eingeschränkt gewesen sei (S 253/V), ohne Verletzung von Verteidigungsrechten abweisen (S 255/V), weil bereits nach dem Vorbringen gar nicht der Nachweis erbracht werden sollte, dass Fikret B***** zu den jeweiligen Tatzeitpunkten wegen einer Geisteskrankheit, wegen Schwachsinns, wegen einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung oder wegen einer anderen schweren, einem dieser Zustände gleichwertigen seelischen Störung unfähig war, das Unrecht seiner Taten einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln (§ 11 StGB), seine Schuldfähigkeit somit ausgeschlossen gewesen wäre. Damit lässt das Begehren jedoch nicht unmissverständlich erkennen, dass es einen für die Schuld- oder Subsumtionsfrage erheblichen Umstand betrifft; solcherart ist es aber aus Z 4 unbeachtlich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 321).
Außerdem legte der Antragsteller nicht dar, weshalb die begehrte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis erwarten lasse; er argumentiert daher auf Basis einer im Hauptverfahren unzulässigen Erkundungsbeweisführung (WK-StPO § 281 Rz 327, 330). Die in der Rechtsmittelschrift nachgetragenen Erwägungen konnten keine Berücksichtigung finden, weil die Berechtigung eines Antrags vom Obersten Gerichtshof stets auf den Antragszeitpunkt bezogen zu prüfen ist (WK-StPO § 281 Rz 325).
Die mit dem Vorbringen, aus logischer Sicht sei nicht anzunehmen, die Angeklagten hätten die jeweiligen Einbrüche in unterschiedlicher Beteiligung in der selben Nacht an auseinanderliegenden Tatorten begangen, behauptete Widersprüchlichkeit der Konstatierungen zu den Schuldsprüchen I/18, II/10 und II/11 einerseits sowie I/21 bis 24 und II/12 andererseits liegt nicht vor, weil ein nichtigkeitsbegründender Widerspruch (Z 5 dritter Fall) von Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen nur dann besteht, wenn diese Konstatierungen einander ausschließen oder nach den Gesetzen logischen Denkens nicht nebeneinander bestehen können (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 437 ff). Ein - hier nach Ansicht des Angeklagten - „unlogisches" Täterverhalten genügt hierfür nicht, vielmehr bekämpft der Beschwerdeführer lediglich - im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässig - die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Als unvollständig (Z 5 zweiter Fall) erachtet der Beschwerdeführer die Begründung der Feststellungen zum Schuldspruchpunkt I/25, weil das Gericht die Angaben der Drittangeklagten Indira B*****, sie und die Viertangeklagte Nicole F***** seien (ungefähr) ab Anfang Oktober nicht mehr bei Einbrüchen dabei gewesen (S 271/I) und die Aussage des Zweitangeklagten Milenko K*****, den Einbruch nur mit dem Angeklagten Fikret B***** begangen zu haben, unerwähnt gelassen habe. Ebenso seien die Tatrichter zum Schuldspruchpunkt II/17 nicht auf die Angaben des Zweitangeklagten Milenko K*****, in dieses Restaurant nicht eingebrochen zu sein, sowie auf jene der Drittangeklagten Indira B***** und des Zweitangeklagten Milenko K*****, wonach der aufgebrochene Sparvereinskasten aus einem anderen Lokal stamme, eingegangen.
Unvollständigkeit ist dann gegeben, wenn das Gericht bei der Feststellung entscheidender Tatsachen erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse mit Stillschweigen übergeht, Widersprüche zwischen und in den Aussagen vernommener Personen nicht würdigt, seinen Feststellungen widerstreitende Beweisergebnisse nicht erörtert oder die Gründe nicht angibt, aus denen es die Beweise nicht für stichhältig erachtet. Die Anzahl der Mittäter des Beschwerdeführers bei dem in Rede stehenden Einbruchsdiebstahl (Schuldspruchpunkt I/25) betrifft aber keine die rechtliche Entscheidung über Schuld- oder Freispruch oder - im Fall gerichtlicher Strafbarkeit - die rechtliche Kategorie beeinflussende und nur solcherart entscheidende Tatsache (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399).
Dies gilt auch - bezogen auf Schuldspruchpunkt II/17 - für das Vorbringen, der Sparvereinskasten stamme aus einem anderen Einbruchsdiebstahl, weil § 127 StGB die Gegenstände eines einzigen diebischen Zugriffs unter dem Begriff „einer" fremden beweglichen Sache zusammenfasst, sodass Wegfall oder Hinzukommen von Beutestücken weder unter dem Gesichtspunkt der Identität von Anklage- und Urteilsgegenstand - der Tat im prozessualen Sinn (§ 281 Abs 1 Z 7 und 8 StPO) - beachtlich sind, noch den dem materiellen Tatbegriff zugrunde liegenden, solcherart bloß handlungsbezogen definierten historischen Sachverhalt verändern (vgl 13 Os 122/06z). Entgegen dem weiteren Vorbringen zu diesem Urteilspunkt ist das Erstgericht auf die insofern leugnende Verantwortung des Zweitangeklagten Milenko K***** sehr wohl eingegangen, hat sie aber unter Hinweis auf die belastenden Angaben der Angeklagten Indira B***** bei deren polizeilichen Einvernahme als unglaubwürdig verworfen (US 26 f). Auch eine fehlende oder offenbar unzureichende Begründung zu diesem Faktum liegt daher nicht vor.
Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit den - bereits zur Z 5 vorgebrachten - Hinweisen auf (wegen der angeblich nur sehr langsam befahrbaren Landesstraßen) beachtliche Entfernungen zwischen Tatorten, in denen nach Annahme des Erstgerichts in einer Nacht Diebstähle begangen wurden, und auf (für die Schuldfrage des Angeklagten Fikret B*****) nicht entscheidungswesentliche Aussagedivergenzen zur Frage von Mittäterschaften keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken, sondern erschöpft sich mit eigenständigen beweiswürdigenden Überlegungen weitgehend in einer Kritik an der Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung. Soweit die Beschwerde allerdings in der weiteren Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) die Feststellungen zu den Schuldspruchpunkten I/2, I/6, I/15, I/16, I/26, I/27, I/28, II/6 und II/7 als nicht begründet erachtet, ist sie teilweise im Recht.
Keine oder eine nur offenbar unzureichende Begründung liegt vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungssätzen über Kausalzusammenhänge ein Schluss auf die zu begründende Tatsache nicht ziehen lässt. Der gegen bloß willkürlich getroffene Feststellungen gerichtete Nichtigkeitsgrund ist jedoch nicht gegeben, wenn die angeführten Gründe bloß nicht überzeugend genug scheinen oder wenn neben dem nichtigkeitsfrei gezogenen Schluss auch noch andere Folgerungen denkbar sind.
Das Erstgericht stützt die betreffenden Feststellungen (US 15 zu Schuldspruch I/2; US 16 zu Schuldspruch I/6; US 18 zu den Schuldsprüchen I/15 und I/16; US 20 zu den Schuldsprüchen I/26, I/27 und I/28; US 21 zu den Schuldsprüchen II/6 und II/7) auf die Angaben der Mitangeklagten Indira B***** vor der Polizei und jene des Milenko K***** in der Hauptverhandlung (US 26 f).
In Ansehung der angeführten Schuldsprüche wurde der Angeklagte Fikret B***** vom geständigen Mitangeklagten Milenko K*****, der angab, „immer mit dem Erstangeklagten [Fikret B*****] unterwegs" gewesen zu sein (S 227/V), zu den Schuldsprüchen I/2 (S 207/V), I/6 (S 209/V), I/15 (S 211/V; überdies war der Beschwerdeführer zu diesem Vorwurf de facto geständig, S 181/V), I/26 (S 215/V), I/27 (S 215/V), II/6 und II/7 (jeweils S 217/V) sowie von Indira B***** weiters lediglich zum Schuldspruchpunkt II/17 (S 343 f/III) belastet. In diesem Umfang liegt der geltend gemachte Begründungsmangel somit nicht vor.
Hinsichtlich des Schuldspruchpunkts I/16 gab der Mitangeklagte
Milenko K***** aber lediglich an, sich insofern nicht mehr sicher zu
sein (S 211/V zum korrespondierendem Punkt A/I/16 der
Anklageschrift), zum Schuldspruchpunkt I/28 liegen überhaupt keine
Angaben dieses Angeklagten vor (die Beantwortung der Frage zu Punkt
A/I/30 der Anklageschrift [= Schuldspruchpunkt I/28] erfolgte
inhaltlich zu Punkt A/I/31 der Anklageschrift [= Urteilspunkt I/29];
vgl S 215/V).
Im Umfang der Schuldsprüche I/16 und I/28 liegt somit in Wahrheit keine Begründung vor, auf die das Erstgericht die betreffenden Konstatierungen stützen konnte.
Damit sind aber auch die diese Schuldsprüche betreffenden Feststellungen hinsichtlich der leugnenden Mitangeklagten Milenko K*****, Indira B***** und Nicole F***** nicht begründet. Der vom Beschwerdeführer insoweit zutreffend aufzeigte Begründungsmangel war daher von Amts wegen auch zu deren Gunsten aufzugreifen. In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Fikret B***** und aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO) war daher das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in Ansehung der Schuldsprüche I/16 und I/28 hinsichtlich sämtlicher Angeklagten aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.
Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Fikret B***** zurückzuweisen.
Im zweiten Rechtsgang wird die aufgelöste Subsumtionseinheit - mit oder ohne die Fakten I/16 und I/28 - neu zu bilden sein (§ 29 StGB; RIS-Justiz RS0116734).
Die Angeklagten Fikret B*****, Indira B***** und Nicole F***** waren mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung zu verweisen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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