Spruch:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Antrag des Beklagten auf ergänzende Vernehmung von Auskunftspersonen wird abgewiesen.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses und ihrer Äußerung vom 16.1.2007 selbst zu tragen.
Text
Begründung
Das Urteil des Erstgerichtes wurde dem damaligen Vertreter des Beklagten laut Rückschein am 28. 2. 2006 zugestellt. Dagegen erhob die nunmehrige Rechtsvertreterin des Beklagten Berufung und gab sie am 29. 3. 2006 zur Post.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Berufungsgericht die Berufung als verspätet zurück.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgericht die Durchführung des gesetzmäßigen Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen.
Der Rekurs gegen zurückweisende Beschlüsse des Berufungsgerichtes ist ohne Rücksicht auf den Wert des Entscheidungsgegenstandes und ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage zulässig (8 Ob 128/03m, 6 Ob 43/06a; RIS-Justiz RS0043893, RS0043861, RS0098745). Der Rekurs ist aber nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Nach Durchführung des Bescheinigungsverfahrens durch das Erstgericht, dessen Ergebnis gemäß § 509 Abs 3 ZPO den Parteien mitgeteilt wurde, ist folgender Sachverhalt bescheinigt:
Der Zusteller brachte am 28. 2. 2006 den Rückscheinbrief mit dem Urteil des Erstgerichtes in die Kanzlei des damaligen Rechtsvertreters des Beklagten. Der Zusteller füllte das Datum der Übernahme mit „28. 2. 2006" aus, und eine Mitarbeiterin des Rechtsanwaltes unterfertigte den Rückschein. Noch am selben Tag wurde nach der Zustellung der auf dem Rückschein unten ersichtliche Stempel mit dem Datum „28. 2. 2006" gesetzt.
Der bescheinigte Sachverhalt gründet sich auf die überzeugende und nachvollziehbare Aussage des Zustellers. Die anderen vernommenen Personen konnten zum Zustellvorgang selbst keine Angaben machen, da sie sich entweder an den Zustellvorgang nicht erinnern konnten oder beim Zustellvorgang nicht zugegen waren.
Damit ist - im Gegensatz zu den nicht erweislichen Angaben im Rekurs - davon auszugehen, dass das Urteil des Erstgerichtes dem damaligen Rechtsvertreter des Beklagten am 28. 2. 2006 zugestellt wurde. Die erst am 29. 3. 2006 zur Post gegebene Berufung ist somit verspätet, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat.
Dem Rekurs musste daher der Erfolg versagt bleiben. In seinem Schriftsatz vom 10. 1. 2007 übergeht der Beklagte, dass ihm dieser keineswegs „aufgetragen" wurde. Es wurden lediglich die Ergebnisse der Erhebungen gemäß § 509 Abs 3 ZPO zur allfälligen Äußerung mitgeteilt. Sein Antrag auf ergänzende Vernehmung von Auskunftspersonen bezieht sich zudem ausschließlich auf Themen, die erst im Rahmen des Verfahrens über den Wiedereinsetzungsantrag zu klären, und für das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof sohin nicht relevant sind.