Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen laut Punkt III. des Urteilssatzes wegen der Verbrechen der Schlepperei nach § 104 Abs 1 und Abs 3, erster Fall FrG 1997 idF BGBl I 2002/134 und in den Schuldsprüchen laut Punkt IV. 1. bis 4. des Urteilstenors wegen der teilweise im Versuchsstadium verbliebenen Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 2, Abs 4 erster Fall und Abs 5 erster Fall FPG, § 15 StGB sowie demzufolge im Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Aufhebung gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:
Subohi Rashid Akhtar A***** wird von der wider sie erhobenen Anklage, sie habe
III. gewerbsmäßig die infolge der Verwendung ge- oder verfälschter Reisepapiere rechtswidrige Einreise eines Fremden in einen Mitgliedsstaat der Europäischen Union mit dem Vorsatz gefördert, dass dies gegen einen nicht bloß geringfügigen Vermögensvorteil für sie, nämlich ein Entgelt von zumindest 500 EUR pro Flug, geschehe (Schlepperei), und zwar
1. in der Zeit von Mai 2004 bis Dezember 2005 in wiederholten Angriffen die Einreise von insgesamt etwa 25 Personen unbekannter Identität, hauptsächlich nach Spanien, für einen Auftraggeber namens „Anvar";
2. am 12. Dezember 2005 die Einreise einer ca 15 Jahre alten und einer zwischen 27 und 28 Jahre alten Person, jeweils pakistanischer Staatsangehörigkeit, nach Spanien, für einen Auftraggeber namens „Faruk";
IV. zu nachangeführten Zeiten gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung die infolge der Verwendung ge- oder verfälschter Reisepapiere rechtswidrige Einreise eines Fremden in einen Mitgliedsstaat der Europäischen Union mit dem Vorsatz gefördert, sich durch ein dafür geleistetes Entgelt, nämlich ein „Honorar" von zumindest 500 Euro pro Flug, unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:
1. in der Zeit vom 18. Jänner 2006 bis 21. Jänner 2006 die Einreise eines erwachsenen pakistanischen Staatsangehörigen nach Spanien;
2. Ende Jänner/Anfang Februar 2006 die Einreise zweier erwachsener pakistanischer Staatsangehöriger nach Frankreich, wobei die Tat infolge der Nichtbeförderung durch die Fluglinie „Air France" beim Versuch geblieben sei;
3. am 4. Februar 2006 die Einreise einer etwa 25 bis 30 Jahre alten Person und eines Minderjährigen pakistanischer Staatsangehörigkeit nach Frankreich;
4. im März 2006 die Einreise eines etwa 30 Jahre alten pakistanischen Staatsangehörigen nach Spanien;
gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.
Für das ihr nach den aufrecht verbliebenen Schuldsprüchen zur Last fallende Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 2, Abs 4 erster Fall und Abs 5 erster Fall FPG und die Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB sowie der Annahme, der Weitergabe oder des Besitzes falscher oder verfälschter besonders geschützter Urkunden nach § 224a StGB wird sie unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 114 Abs 5 FPG zu einer Freiheitsstrafe von 15 (fünfzehn) Monaten verurteilt. Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft vom 18. Mai 2006, 22.10 Uhr bis 10. November 2006, 10.30 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.
Mit ihrer Berufung wird die Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.
Der Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Subohi Rashid Akhtar A***** der Verbrechen der Schlepperei nach § 104 Abs 1 und Abs 3 erster Fall FrG 1997 idF (richtig:) BGBl I 2002/134, der teilweise im Versuchsstadium verbliebenen Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 2, Abs 4 erster Fall und Abs 5 erster Fall FPG, § 15 StGB sowie der Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB und der Annahme, der Weitergabe oder des Besitzes falscher oder verfälschter besonders geschützter Urkunden nach § 224a StGB schuldig erkannt.
Danach hat sie
I. am 17. Mai 2006 in Wien eine verfälschte ausländische öffentliche Urkunde, die durch Gesetz bzw zwischenstaatlichen Vertrag inländischen öffentlichen Urkunden gleichgestellt ist, nämlich einen durch Auswechseln des Lichtbildes des darin eingetragenen Kindes Umer Akhtar A***** verfälschten pakistanischen Reisepass im Rechtsverkehr durch Vorweisung gegenüber Grenzorganen zum Beweis des Rechtes auf ungehindertes Überschreiten der österreichischen Staatsgrenze durch die mit ihr reisende minderjährige männliche Person pakistanischer Staatsangehörigkeit (angeblich Omar Mohamad A*****), bei der es sich tatsächlich nicht um ihren Sohn handelt, gebraucht;
II. am 18. Mai 2006 in Salzburg eine falsche oder verfälschte besonders geschützte Urkunde, nämlich den unter Punkt I. angeführten pakistanischen Reisepass, mit dem Vorsatz, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechts, und zwar jenes auf Grenzübertritt des mit ihr reisenden Minderjährigen (angeblich Omar Mohamad A*****) nach Deutschland, gebraucht werde, besessen;
III. gewerbsmäßig die infolge der Verwendung ge- oder verfälschter Reisepapiere rechtswidrige Einreise eines Fremden in einen Mitgliedsstaat der Europäischen Union mit dem Vorsatz gefördert, dass dies gegen einen nicht bloß geringfügigen Vermögensvorteil für sie, nämlich ein Entgelt von zumindest 500 EUR pro Flug, geschehe (Schlepperei), und zwar
1. in der Zeit von Mai 2004 bis Dezember 2005 in wiederholten Angriffen die Einreise von insgesamt etwa 25 Personen unbekannter Identität, hauptsächlich nach Spanien, für einen Auftraggeber namens „Anvar";
2. am 12. Dezember 2005 die Einreise einer ca 15 Jahre alten und einer zwischen 27 und 28 Jahre alten Person, jeweils pakistanischer Staatsangehörigkeit, nach Spanien, für einen Auftraggeber namens „Faruk";
IV. zu nachangeführten Zeiten gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung die infolge der Verwendung ge- oder verfälschter Reisepapiere rechtswidrige Einreise eines Fremden in einen Mitgliedsstaat der Europäischen Union mit dem Vorsatz gefördert, sich durch ein dafür geleistetes Entgelt, nämlich ein „Honorar" von zumindest 500 Euro pro Flug, unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:
1. in der Zeit vom 18. Jänner 2006 bis 21. Jänner 2006 die Einreise eines erwachsenen pakistanischen Staatsangehörigen nach Spanien;
2. Ende Jänner/Anfang Februar 2006 die Einreise zweier erwachsener pakistanischer Staatsangehöriger nach Frankreich, wobei die Tat infolge der Nichtbeförderung durch die Fluglinie „Air France" beim Versuch geblieben sei;
3. am 4. Februar 2006 die Einreise einer etwa 25 bis 30 Jahre alten Person und eines Minderjährigen pakistanischer Staatsangehörigkeit nach Frankreich;
4. im März 2006 die Einreise eines etwa 30 Jahre alten pakistanischen Staatsangehörigen nach Spanien;
5. am 17. Mai 2006 die Einreise des unter Punkt I. angeführten Minderjährigen (angeblich Omar Mohamad A*****) nach Österreich.
Rechtliche Beurteilung
Die lediglich gegen Punkt IV. des Schuldspruches gerichtete, der Sache nach auf Z 5a, nominell auch auf Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten verfehlt ihr Ziel. Der Einwand, die festgestellte Tätigkeit der Angeklagten als Mitglied einer kriminellen Vereinigung sowie ihr darauf gerichteter Vorsatz (US 2, 6 bis 8) fänden im Akteninhalt keine Deckung, vernachlässigt bereits ihre eigene Verantwortung, wonach ihr Auftraggeber „Faruk" noch andere Schlepper hatte, die auf diese Art tätig wurden, und Leute engagierte, die von ihm benötigte Visa besorgten und Reisepässe fälschten (S 4/II), es also von ihrem Wissen und Willen (§ 5 Abs 1 StGB) umfasst war, im Rahmen einer kriminellen Vereinigung, also eines auf längere Zeit angelegten Zusammenschlusses von mehr als zwei Personen, der darauf ausgerichtet war, Verbrechen der Schlepperei zu begehen, zu handeln. Dergestalt ist die Tatsachenrüge jedoch nicht geeignet, aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der bestrittenen Urteilsannahmen zu erzeugen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.
Aus deren Anlass war jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen, dass die Schuldsprüche laut den Punkten III. und IV. 1. bis 4. des Urteilssatzes mit einem ungerügt gebliebenen, der Angeklagten zum Nachteil gereichenden materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund behaftet sind.
Für die Reichweite der österreichischen Strafgerichtsbarkeit kommt es nämlich entscheidend darauf an, ob es sich um eine Inlandstat oder um eine Auslandstat handelt. Für Inlandstaten gilt § 62 StGB, der die uneingeschränkte Geltung des Territorialitätspinzips normiert und demzufolge die österreichischen Strafgesetze für alle Straftaten gelten, die im Inland von wem immer an wem immer begangen worden sind. Ob der Täter Inländer oder Ausländer ist, spielt ebensowenig eine Rolle wie die Nationalität des Opfers; maßgebend ist allein der inländische Tatort. Ein solcher liegt gemäß § 67 Abs 2 StGB im Sinne der geltenden Einheitstheorie vor, wenn der Ort, an dem der Täter gehandelt hat oder hätte handeln sollen oder ein dem Tatbild entsprechender Erfolg ganz oder zum Teil eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters hätte eintreten sollen, im Inland liegt (Leukauf/Steininger Komm3 Vorbem zu §§ 62 ff RN 10 sowie § 62 RN 1 und § 67 RN 6; Kathrein in WK2 § 62 Rz 1 und § 67 Rz 7). Dabei genügt es, wenn im Inland bloß ein Zwischenerfolg eingetreten ist oder nach den Vorstellungen des Täters hier hätte eintreten sollen (Leukauf/Steininger aaO § 67 Rn 5, WK2 § 67 Rz 7).
Bei Auslandstaten ist zu unterscheiden, ob sie unter den Voraussetzungen des § 64 StGB unabhängig von den Gesetzen des Tatortes nach österreichischem Strafrecht zu ahnden sind oder ob die Anwendbarkeit der österreichischen Strafgesetze davon abhängt, dass die Tat auch nach den Gesetzen des Tatortes mit Strafe bedroht ist, wobei in diesem Fall (nur) bei Erledigung des Strafanspruchs im Ausland auch der inländische Strafanspruch erloschen ist (§ 65 StGB; neuerlich Leukauf/Steininger aaO Vorbem zu §§ 62 ff Rn 10). Ist der Täter in letzterem Fall ein im Inland betretener Ausländer, so wird die (stellvertretende) Strafgerichtsbarkeit gemäß § 65 Abs 1 Z 2 StGB nur dann in Anspruch genommen, wenn er aus einem anderen Grund als wegen der Art oder Eigenschaft seiner Tat nicht an das Ausland ausgeliefert werden kann. Dies ist - soweit im vorliegenden Fall von Relevanz - dann der Fall, wenn entweder die Auslieferung unzulässig ist (etwa gemäß § 14 ARHG) oder trotz österreichischen Anbots (vgl § 17 EU-JZG, § 28 AHRG) von dem in Betracht kommenden Staat ein Auslieferungsersuchen nicht gestellt wird, die Bemühungen um die Auslieferung also erfolglos geblieben sind (WK2 § 65 Rz 4). Angesichts der Änderung der Formulierung von „nicht ausgeliefert wird" in „nicht ausgeliefert werden kann" in § 65 Abs 1 Z 2 StGB durch das StRÄG 1987 genügt es aber jedenfalls nicht, dass die Auslieferung bloß deshalb nicht erfolgte, weil es die dafür zuständigen Stellen, insbesondere die Staatsanwaltschaft, an der nötigen Initiative haben fehlen lassen (WK2 § 65 Rz 4 iVm § 64 Rz 8; 15 Os 121/94).
Wenngleich die Tathandlung sowohl des § 104 FrG (seit der Novelle BGBl I 2000/34) als auch des am 1. Jänner 2006 in Kraft getretenen § 114 FPG - neben den sonstigen Strafbarkeitsvoraussetzungen - in der Förderung der rechtswidrigen Einreise (oder nach § 114 FPG auch der Durchreise) eines Fremden in (durch) einen Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs besteht, ändert dies nichts daran, dass es zur Begründung der inländischen Gerichtsbarkeit eines der dargestellten Anknüpfungskriterien bedarf. Da mit dem Entfall der ausbeuterischen Schlepperei (§ 104a StGB) durch Art II des Bundesgesetzes, mit dem das Fremdengesetz 1997 und das Strafgesetzbuch geändert werden, BGBl I 2000/34, die Schleppereitatbestände in § 64 Abs 1 Z 4 StGB nicht mehr enthalten sind und auch § 64 Abs 1 Z 6 StGB mangels Bestehens einer Verpflichtung Österreichs zur Verfolgung derartiger im Ausland begangener strafbarer Handlungen unabhängig von den Gesetzen des Tatortes keinen Anknüpfungspunkt für das Bestehen inländischer Strafgewalt bei Auslandstaten der in Rede stehenden Art von Ausländern bietet, kommt eine strafgerichtliche Verfolgung im Inland in einem solchen Fall nur unter den geschilderten Voraussetzungen des § 65 StGB in Betracht (vgl auch WK2 § 64 Rz 9, AB 1055 BlgNR 22. GP 11, Mayerhofer, Nebenstrafrecht5 § 104 FrG Anm 6). Auch aus Art 4 Abs 1 lit a des Rahmenbeschlusses des Rates vom 28. November 2002 betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt könnte eine solche Verpflichtung nur bei ganz oder teilweise im eigenen Hoheitsgebiet begangenen Straftaten abgeleitet werden.
In Nichtbeachtung dieser Rechtsgrundsätze gelangte das Erstgericht zu den verfehlten Schuldsprüchen der Angeklagten in den Punkten III. und IV. 1. bis 4. des Urteilssatzes. Denn nach den diese Schuldsprüche tragenden Urteilskonstatierungen war (und ist) die Beschwerdeführerin nicht österreichische, sondern pakistanische Staatsbürgerin (US 1, 4). Bei all den genannten Straftaten wurden pakistanische Staatsangehörige von Pakistan über Frankreich oder Deutschland überwiegend nach Spanien geschleppt. Lediglich zu Punkt IV. 5. des Schuldspruches war österreichisches Staatsgebiet tangiert (US 2 bis 5). Nach der Aktenlage liegt aber auch kein Anhaltspunkt dafür vor, dass die Auslieferung der Beschwerdeführerin in die drei genannten Staaten unzulässig wäre oder Bemühungen der zuständigen österreichischen Strafverfolgungsbehören um ihre Auslieferung dorthin erfolglos geblieben wären.
Die österreichischen Strafgesetze gelten daher nicht für die in Rede stehenden Delikte nach dem FrG bzw dem FPG. Den aufgezeigten materiellrechtlichen, der Angeklagten zum Nachteil gereichenden Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 634; 14 Os 28/06h; 13 Os 72/06x = ÖJZ-LSK 2006/235) hatte der Oberste Gerichtshof daher gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen aufzugreifen, die davon berührten Schuldsprüche zu kassieren und insoweit - in der Sache selbst erkennend - die Angeklagte von dem wider sie erhobenen Angeklagevorwurf gemäß § 259 Z 3 StPO freizusprechen.
Bei der durch den Teilfreispruch notwendig gewordenen Strafneubemessung waren mildernd der bisherige ordentliche Wandel der Angeklagten sowie deren umfassendes und reumütiges Geständnis, erschwerend hingegen das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen. Da nunmehr aus den aufgezeigten rechtlichen Erwägungen lediglich ein Fall qualifizierter Schlepperei zur Verurteilung gelangte, konnte mit einer ihrer persönlichen Schuld und dem Unrechtsgehalt der Taten entsprechenden, nahe der Untergrenze des Strafrahmens von einem bis zehn Jahren gelegenen Freiheitsstrafe von 15 Monaten das Auslangen gefunden werden.
Angesichts der dokumentierten Bereitschaft der Angeklagten zur Begehung solcher, wie schon die Strafdrohung des § 114 Abs 5 FPG zeigt, mit hohem gesellschaftlichen Unwert behafteter Straftaten und der Notwendigkeit, (potentiellen) Mitgliedern international tätiger Schlepperorganisationen die Rechtsfolgen ihrer Delinquenz vor Augen zu führen, verbietet sich sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Erwägungen eine auch nur teilweise bedingte Nachsicht der verhängten Freiheitsstrafe.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.