Spruch:
I. In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten N***** sowie aus Anlass der beiden Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch des Genannten wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB zu H./a.) sowie (§ 290 Abs 1 StPO) im Schuldspruch des Angeklagten K***** wegen der Vergehen nach § 27 Abs 1 (erster und zweiter Fall) SMG zu D/II., ferner in der beide Angeklagten betreffenden rechtlichen Beurteilung der unter A bezeichneten Tat als das Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2001/130 und demgemäß in den Strafaussprüchen aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:
1. Zlatko N***** wird von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe Verfügungsberechtigten der Firma H***** und weiteren unbekannten Geschädigten zu nicht mehr feststellbaren Tatzeitpunkten Kleidung, Schuhe, Bargeld, mehrere Solariumchips und zwei Handys in nicht mehr feststellbaren Wert mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.
2. Durch die unter A des angefochtenen Urteils bezeichnete Tat haben Zlatko N***** und Savica K***** das Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2004/15 begangen.
3. Zlatko N***** wird hiefür sowie für die den unberührt gebliebenen weiteren Schuldsprüchen zu Grunde liegenden strafbaren Handlungen nach §§ 28 Abs 1, 201 Abs 1 (idF BGBl I 2004/15) StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 (drei) Jahren verurteilt.
II. Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden verworfen.
III. Zur Entscheidung im Umfang der Aufhebung betreffend den Angeklagten K***** wird die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.
IV. Zur Entscheidung über die gegen den Zuspruch an die Privatbeteiligte gerichtete Berufung des Angeklagten K***** werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
V. Im Übrigen werden die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung verwiesen.
VI. Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde der Erstangeklagte Zlatko N***** der Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB idF des StRÄG 2001, BGBl I 2001/130 (A./) und des sexuellen Missbrauchs einer wehrlosen oder psychisch beeinträchtigten Frau (richtig: Person) nach § 205 Abs 1 StGB (B./), der Vergehen der Nötigung nach § 105 (zu ergänzen: Abs 1) StGB (C./I./ und II./), nach § 27 Abs 1 (zu ergänzen: erster und zweiter Fall) SMG (D./I./), nach § 27 Abs 1 (zu ergänzen: sechster und letzter Fall) und Abs 2 Z 1 SMG (E./), der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs 1 StGB (F./), der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (G./), des Diebstahls nach § 127 StGB (H./a. und b.) und der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (I./), der Zweitangeklagte Savica K***** hingegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB idF des StRÄG 2001, BGBl I 2001/130 (A./) sowie des Vergehens nach § 27 Abs 1 (zu ergänzen: erster und zweiter Fall) SMG (D./II./) schuldig erkannt. Inhaltlich des Schuldspruchs haben in Wien
A./ Zlatko N***** und Savica K***** in bewusstem und gewollten Zusammenwirken mit einem unbekannten Mittäter (§ 12 StGB) zu einem nicht näher konkretisierbaren Zeitpunkt im Frühjahr 2002 Almerie K***** mit schwerer, gegen sie gerichteter Gewalt zur Duldung des Beischlafes genötigt, indem Zlatko N***** ihr Faustschläge und Fußtritte versetzte, sie mit dem Gesicht voran aufs Bett zerrte, dort auf ihren Hinterkopf einschlug, ihr die Hose auszog und im Anschluss daran Zlatko N***** und ein weiterer der Mittäter von hinten mit ihrem Penis in ihre Scheide eindrangen, während jeweils zwei andere der Mittäter sie an den Armen und am Kopf festhielten, obwohl Almerie K***** schrie, dass sie aufhören sollten und körperlichen Widerstand leistete;
B./ Zlatko N***** im Zeitraum Frühjahr 2002 bis Juni 2002 in drei bis vier Angriffen Almerie K*****, die infolge des Konsums von Suchtgift, nämlich Heroin, wegen einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung unfähig war, die Bedeutung des Vorganges einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, unter Ausnützung dieses Zustandes dadurch missbraucht, dass er an ihr eine geschlechtliche Handlung, nämlich „abwechselnd den Beischlaf vornahmen";
C./ Almerie K***** durch gefährliche Drohung zu einer Handlung oder Unterlassung genötigt, und zwar
I./ Zlatko N***** im Zeitraum Frühjahr 2002 bis zum Juni 2002 durch die Äußerung, wenn sie jemandem etwas erzähle, würde er sie oder ihre Mutter umbringen, zur Abstandnahme von der Erstattung einer Anzeige; II./ Zlatko N***** allein im Zeitraum November 2001 bis März 2004 in vielfachen Angriffen durch die Äußerung, wenn sie ihn verlasse bzw wenn sie nicht zu ihm zurückkehre, würde er sie, ihre Eltern oder ihre Tochter umbringen, zur Abstandnahme der Beendigung ihrer Beziehung bzw zur Wiederaufnahme der Beziehung;
D./ den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtmittel erworben und besessen, und zwar
I./ Zlatko N***** im Zeitraum 1999 bis Juli 2004 Cannabiskraut, Heroin, Kokain, Ecstasy und Speed;
II./ Savica K***** im Zeitraum 2002 bis zum Oktober 2003 Cannabiskraut;
E./ im Zeitraum November 2001 bis Juni 2002 Zlatko N***** den bestehenden Vorschriften zuwider Cannabiskraut, Heroin und Ecstasy, mithin Suchtgift, der Almerie K***** überlassen bzw verschafft, wobei er durch die Tat der damals minderjährigen Almerie K***** den Gebrauch des Suchtmittels ermöglichte und selbst volljährig und mehr als zwei Jahre älter als die Minderjährige war;
F./ Zlatko N***** im Zeitraum September 2001 bis zum Juni 2002 in mehrfachen Angriffen Almerie K***** dadurch, dass er sie jeweils für mehrere Stunden in ihrer Wohnung einsperrte und den Schlüssel mitnahm, in rund 15 Angriffen widerrechtlich gefangen gehalten; G./ Zlatko N***** im Zeitraum September 2001 bis zum Juni 2002 in vielfachen Angriffen Almerie K***** durch Faustschläge und Fußtritte am Körper verletzt, wodurch sie Hämatome am gesamten Körper, geschwollene und aufgeplatzte Lippen und Nasenbluten erlitt; H./ Zlatko N***** fremde bewegliche Sachen Nachgenannten mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar
a.) Verfügungsberechtigten der Firma H***** und weiteren unbekannten Geschädigten zu nicht mehr feststellbaren Tatzeitpunkten Kleidung, Schuhe, Bargeld, mehrere Solariumchips und zwei Handys in nicht mehr feststellbaren Wert;
b.) im Zeitraum vom 1. April bis 1. Juli 2005 mehrmals, zumindest 10 Mal, jeweils eine Ausgabe der Kronen-Zeitung Bewohnern des Kleingartenvereins Groß Jedlersdorf aus den dort aufgestellten Zeitungstaschen;
I./ Zlatko N***** im Zeitraum September 2001 bis zum Juni 2002 eine Urkunde, über die er nicht verfügen durfte, nämlich den Reisepass der Almerie K*****, durch Ansichnehmen und Behalten unterdrückt, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, dass diese Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werde.
Gegen den Schuldspruch richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, welche Zlatko N***** auf § 281 Abs 1 Z 3, 5, 9 lit b, 9 lit c und 10 StPO, Savica K***** auf Z 4 und 5 leg cit stützen.
Rechtliche Beurteilung
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Zlatko N*****:
Die in der Verfahrensrüge (Z 3) unter dem Gesichtspunkt des § 260 StPO behauptete Nichtigkeit liegt nicht vor. Die als undeutlich gerügte Formulierung der „abwechselnden" Vornahme des Beischlafs (Urteilsspruch zu B./) ist anhand der Entscheidungsgründe (US 15) in Verbindung mit dem Freispruch des Mitangeklagten (US 10) unschwer als bloßer Schreibfehler zu erkennen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 278). Die Nichterörterung der Aussagen der Zeugen Anna N***** (S 375/I) und Harald K***** (S 379/I) bewirkt der Mängelrüge (Z 5) zuwider keine Unvollständigkeit der Urteilsbegründung zum Schuldspruchfaktum G./. Die Zeugin N***** gab an, dunkle Flecken wahrgenommen zu haben, die auch Blutflecken gewesen sein könnten (S 377/I), der Zeuge K*****, es seien ihm Blutspritzer nicht aufgefallen, er könne sich aber nicht mehr erinnern (S 379/I). Ein erörterungsbedürftiger Widerspruch zu den sichtbare Blutspuren bekundenden Aussagen der Zeugen Manfred S***** (S 471/I), Siegfried S***** (S 301/I) und Hildegard S***** (S 305/I) liegt demzufolge angesichts der Aussageunsicherheit der Zeugen N***** und K***** nicht vor.
Ausgehend vom Schuldspruch des Beschwerdeführers nach § 205 Abs 1 StGB sowie dem in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch des Zweitangeklagten vom Vorwurf der Mittäterschaft (US 10) kritisiert die Mängelrüge unter den Gesichtspunkten des inneren Widerspruchs und der unzureichenden Begründung die tatrichterliche Überlegung, wonach auf Grund des bei der Zeugin K***** vorgelegenen Drogeneinflusses eine Beteiligung des Zweitangeklagten an Missbrauchshandlungen im Zweifel nicht angenommen werden könne, den Angaben dieser Zeugin jedoch Glaubwürdigkeit zukomme, insoweit sie den Beschwerdeführer betreffen (US 26). Er räumt jedoch selbst ein, dass das Schöffengericht seine Überzeugung nicht unbegründet lässt, sondern darlegt, das es wegen der sich aus der Lebensgemeinschaft ergebenden Vertrautheit zu dieser differenzierenden Betrachtungsweise gelangt ist. Die Schlüsse des Erstgerichtes sind empirisch nachvollziehbar, sodass von einem formellen Mangel in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes nicht gesprochen werden kann. Die Ausführung des Schöffengerichtes, die Zeugin Sandra K***** habe deponiert, Almerie K***** sei „durch N*****" in die Drogenszene geschlittert (US 19), stellt keine unter dem Aspekt der geltend gemachten Aktenwidrigkeit relevante Zitierung aus den Akten (vgl Ratz WK-StPO § 281 Rz 468), sondern eine sinngemäße Zusammenfassung deren im Übrigen vom Erstgericht nur illustrativ herangezogenen, sohin nicht entscheidungswesentlichen Aussagen dar (S 403/I). Unberechtigt ist letztlich auch der zum Faktum G./ erhobene Beschwerdeeinwand, das Erstgericht habe wohl festgestellt, dass der Beschwerdeführer „bei diesen Gewalthandlungen" die Verletzungen der Zeugin K***** in Kauf genommen hat (US 13 erster Absatz), bleibe aber eine Begründung für seine Annahme schuldig. Bei verständnisvollem Lesen der Entscheidungsgründe in ihrer Gesamtheit ist unverkennbar, dass die Tatrichter diese Vorsatzkomponente aus dem konstatierten Verhalten des Beschwerdeführers, insbesondere den intensiven Gewalthandlungen bis zur Bewusstlosigkeit des Tatopfers (US 12), ableiteten (vgl Ratz, aa0 Rz 452).
In der Rechtsrüge (Z 9 lit b) vermisst der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf den wegen Erwerbs und Besitzes von Suchtgiften gegen ihn ergangenen Schuldspruch (D./I.) und seine diesbezüglich geständige Einlassung (S 237/I; die in der Rüge weiters ins Treffen geführte S 295/I betrifft eine bei der Zeugin K***** vorgelegene Bewusstseinstrübung) die Feststellung der mangelnden Zurechnungsfähigkeit. Ein Feststellungsmangel liegt nur vor, wenn vom Erstgericht nicht durch Feststellungen geklärte Verfahrensergebnisse einen Sachverhalt indizieren, der eine nicht gezogene rechtliche Konsequenz, etwa die Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten, bedingen würde (Ratz aaO Rz 600). Dass der Tatsache des eingestandenen Rauschgiftkonsums für sich allein kein derartiger Indizcharakter zukommt, ist evident.
Zum weiteren Vorbringen, im Faktum H./b. komme dem Beschwerdeführer der Strafausschließungsgrund des § 42 StGB zugute, ist zu bemerken, dass das Erstgericht in Anbetracht des spezialpräventiv negativen Prognosenindikators einer zumindest 10-fachen Tatwiederholung dem Angeklagten die Gewährung dieser Rechtswohltat zu Recht verweigert hat (vgl Schroll in WK2 § 42 Rz 53).
Entgegen der Subsumtionsrüge (Z 10) leidet das Urteil in diesem Schuldspruchfaktum auch nicht an einem Feststellungsmangel, weil Drogenkonsum und Jugendlichkeit für sich alleine eine Sachzueignung aus Unbesonnenheit oder zur Befriedigung eines Gelüstes im Sinn des § 141 Abs 1 StGB nicht indizieren.
Mit der in diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptung, die zur Verfolgung des Vergehens der Entwendung erforderliche Ermächtigung nach § 141 Abs 2 StGB liege nicht vor, entfernt sich die Rechtsrüge (Z 9 lit b) von der Urteilsannahme eines nach § 127 StGB zu beurteilenden Verhaltens des Angeklagten (Faktum H./b.), zu dessen Ahndung es einer Ermächtigung nach § 2 Abs 5 StPO nicht bedarf. Gleichermaßen unbeachtlich ist die das Fehlen einer Privatanklage zum Faktum H./b. vermissende Rechtsrüge (Z 9 lit c), weil dieser Einwand selbst unter der - nicht gegebenen - Prämisse eines nach § 141 Abs 1 StGB tatbildlichen Verhaltens verfehlt ist, handelt es sich beim Vergehen der Entwendung nach § 141 Abs 1 StGB doch um ein - wenn auch nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgendes - Offizial- und nicht um ein Privatanklagedelikt.
Die Subsumtionsrüge (Z 10) wendet zum Faktum G./ ein, dass das festgestellte „Sich - Abfinden" mit dem Verletzungserfolg lediglich zum Ausdruck bringe, der Beschwerdeführer habe diesen Erfolg für möglich gehalten, was zur Annahme des Verletzungsvorsatzes nicht genüge. Orientiert man sich - wie schon zur Mängelrüge ausgeführt - an den im Urteil dargestellten Gewaltakten (zB Ohrfeigen, Faustschläge und Fußtritte; US 13), so wurde damit auch die vom Nichtigkeitswerber vermisste Wissenskomponente des bedingten Vorsatzes zum Ausdruck gebracht, denn eine für die Wollenskomponente des Vorsatzes nach § 5 Abs 1 zweiter HS StGB gar nicht notwendige (bloßes Abfinden damit würde reichen) Billigung des Verletzungserfolgs setzt zumindest das ernstliche Für-Möglich-Halten desselben voraus.
Der zu Schuldspruchfaktum H./a. Verjährung einwendenden Rechtsrüge (Z 9 lit b) kommt hingegen Berechtigung zu, weil sich die (in den Feststellungen hinreichend individualisierten [zur diesbezüglich geltend gemachten Z 3 vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 290]) Diebstähle im Jahr 2002 ereigneten (US 17). Gegen den Ablauf der Verjährungsfrist sprechende Gründe sind der Aktenlage nicht zu entnehmen, weshalb von einer Kassation dieses Schuldspruchs samt Rückverweisung aus Zweckmäßigkeitsgründen Abstand zu nehmen war. Insbesondere konnten die zu Faktum H./b. gegenständlichen Diebstähle, die zwischen 1. April und 1. Juli 2005, also nach Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist, stattfanden, deren Verlängerung gemäß § 58 Abs 2 StGB nicht bewirken.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Savica K*****:
Zu der mit Verfahrensrüge (Z 4) erhobenen Kritik an der Abweisung des Antrags auf ergänzende Einvernahme der Zeugin Almerie K***** und Gegenüberstellung mit dem Zweitangeklagten (S 473/I) ist zu bemerken, dass diese kontradiktorisch vernommene Zeugin von ihrem ihr gemäß § 152 Abs 1 Z 2a StPO zustehenden Entschlagungsrecht Gebrauch gemacht hat (zuletzt ON 52, S 473/I) und es demnach dem Beweisantrag schon an der erforderlichen Behauptung einer Aussagebereitschaft gebricht (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 331).
Warum der im Vorverfahren nicht vertretene Beschwerdeführer im Rahmen der kontradiktorischen Einvernahme des Tatopfers (bei der ersten war er urlaubsbedingt abwesend, bei der zweiten war er zugegen) zu einem - dem Zweck des § 162a StPO zuwiderlaufenden - Antrag auf Gegenüberstellung mit dem Tatopfer hätte manuduziert werden müssen, legt die Beschwerde nicht substantiiert dar.
Die Mängelrüge (Z 5) stützt den Vorwurf der offenbar unzureichenden Urteilsbegründung auf die nach den Verfahrensergebnissen „denkbare" Erwägung, dass die Zeugin K***** den Zweitangeklagten auf Grund einer Verwechslung zu Unrecht der Mittäterschaft an der zu Faktum A./ inkriminierten Vergewaltigung bezichtigt habe. Dementgegen haben sich die Tatrichter auch mit dieser Geschehensvariante eingehend auseinandergesetzt und sind nach Videovorführung der kontradiktorischen Vernehmung zur Überzeugung gelangt, der Schilderung des Tatopfers komme Glaubwürdigung zu, weil der Zweitangeklagte ganz konkret belastet werde und kein nachvollziehbares Motiv für eine wissentliche Falschbezichtigung hervorgekommen sei (US 23 ff).
Hinsichtlich des Savica K***** weiters zur Last liegenden Faktums D./II/ mangelt es der Beschwerde an der deutlichen und bestimmten Bezeichnung von Nichtigkeitsgründen.
Zu den Maßnahmen nach § 290 StPO:
Zu Faktum A: Da § 201 Abs 1 StGB idgF eine Strafuntergrenze von sechs Monaten, § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2001/130 jedoch eine solche von einem Jahr vorsieht, war bei strikt fallbezogener Anstellung des Günstigkeitsvergleichs iSd § 61 StGB (Höpfel in WK² § 61 Rz 14) die entsprechende Subsumtionskorrektur im Gerichtstag vorzunehmen, mag auch durch § 36 StGB hier die Untergrenze in Bezug auf § 201 Abs 1 StGB aF auf eben sechs Monaten herabgesetzt werden. Zu Faktum D/II: Mit Blick darauf, dass der hier inkriminierte Suchtgiftmissbrauch lediglich im Rauchen von Cannabiskraut bestand (US 16), hätte das Schöffengericht gemäß §§ 35 Abs 1, 37 SMG die Voraussetzungen eines diversionellen Vorgehens prüfen müssen, weshalb mit diesbezüglicher Kassation und Rückverweisung vorzugehen war.
Zur Strafneubemessung hinsichtlich des Angeklagten Zlatko N*****:
Bei der durch die Teilkassation des Schuldspruchs erforderlichen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer teils wiederholter Verbrechen und Vergehen, die einschlägige Vorverurteilung (wegen eines unter Suchtgifteinfluss verschuldeten Verkehrsunfalls) und den Vertrauensbruch gegenüber seiner Lebensgefährtin, als mildernd hingegen sein Alter unter 21 Jahren und das teilweise Geständnis (S 237/I).
Mögen auch einige der Taten vor der Verurteilung des Beschwerdeführers zu AZ 32 U 79/04i des Bezirksgerichtes Döbling vom 12. Jänner 2005 wegen eines am 10. Februar 2004 in einem durch Suchtmittel beeinträchtigten Zustand verschuldeten Verkehrsunfalls (Geldstrafe von 60 Tagessätzen für das Vergehen der Gefährdung der körperlichen Sicherheit nach § 89 [§ 81 Abs 1 Z 2] StGB) liegen, setzte der Angeklagte doch seinen Suchtmittelmissbrauch (Faktum D./I./) bis Juli 2004 fort.
Für eine Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit durch Suchtmittelkonsum fehlt es ebenso an der Aktengrundlage wie für - gleichfalls in der Berufung dieses Angeklagten relevierte - „offensichtliche Erziehungsmängel im Hinblick auf das Verhalten gegenüber Frauen". Dass er (nun) in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis steht, kommt ihm nicht zusätzlich als mildernd zu statten.
Die Vielzahl der teils massiven Übergriffe gegen seine Lebensgefährtin gebietet ungeachtet des Alters des Beschwerdeführers und des Wegfalls des vergleichsweise geringfügigen Diebstahlsfaktums aus spezial- und generalpräventiven Gründen die Verhängung einer - auch schon vom Erstgericht gefundenen - Sanktion von drei Jahren und steht einer qualifiziert günstigen Prognose im Sinn des § 43a Abs 4 StGB entgegen.
Zur Entscheidung über die gegen den Privatbeteiligtenzuspruch gerichtete Berufung des Angeklagten K***** waren die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zuzuleiten.
Im Übrigen waren die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO.