OGH 12Os8/06b

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen - einschließlich der Entscheidung über die Einziehung des Suchtgiftes und der Abschöpfung der Bereicherung - unberührt bleibt, gemäß § 290 Abs 1 StPO auch hinsichtlich der Angeklagten Muharrem E***** und Ramadan X***** in der rechtlichen Unterstellung der Tat auch unter die Qualifikation des § 28 Abs 3 erster Fall SMG und demgemäß auch in sämtlichen Strafaussprüchen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf die teilkassatorische Entscheidung verwiesen.

Der Angeklagten Milikije A***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Teilfreisprüche enthält, wurden Muharrem E***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG sowie Milikije A***** und Ramadan X***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligte nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach haben in Bischofshofen und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Heroin aus- und eingeführt sowie durch teilweise anschließende Weitergabe in Verkehr gesetzt oder zur Aus- und Einfuhr sowie dem Inverkehrsetzen beigetragen, wobei sie die Tat in Beziehung auf eine zumindest das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) betragende Suchtgiftmenge begangen haben, und zwar

A. Muharrem E*****

1. Anfang Dezember 2003 durch Aus- und Einfuhr von 10 kg Heroin von Serbien über Kroatien, Slowenien und Österreich nach Italien und anschließender Weitergabe an einen gewissen „Enver H*****",

2. am 17. Jänner 2004 durch Aus- und Einfuhr von 6.931,3 g Heroin brutto von Serbien über Kroatien und Slowenien nach Österreich;

B. Milikije A***** im Herbst 2003 zu den unter A. angeführten Tathandlungen des Muharrem E***** dadurch beigetragen, dass sie ihn für Kurierfahrten anwarb und den Kontakt zu den im Kosovo aufhältigen Hintermännern, insbesondere zu Rexhep S***** und Sherif K***** herstellte;

C. Ramadan X***** zu den unter Punkt A. angeführten Tathandlungen des Muharrem E***** dadurch beigetragen, dass er ihn im Herbst 2003 mit der Zweitangeklagten Milikije A***** bekannt machte und als Suchtmittelkurier vermittelte sowie im Jänner 2004 die unter Punkt A.2. angeführte Tathandlung mit 1.000 Euro finanzierte, ferner dadurch, dass er bei beiden Fahrten Muharrem E***** unterstützte, indem er ständigen Telefonkontakt zu ihm hielt und ihn beriet.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 5a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Milikije A***** ist teilweise im Recht.

Zutreffend zeigt die Subsumtionsrüge (Z 10) auf, dass die Tatrichter keine ausreichenden Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit getroffen haben. Tatsächlich findet sich weder im Urteilsspruch noch in den Gründen eine Konstatierung dahin, dass Milikije A***** die Tat in der Absicht begangen hätte, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (vgl insbesondere Jerabek in WK² § 70 Rz 19). Lediglich (im Rahmen der Beweiswürdigung) wurde angeführt, dass „in subjektiver Hinsicht schon aufgrund des Sachverhaltes und des geschilderten Tatablaufes auf die Gewerbsmäßigkeit der Zweitangeklagten geschlossen wurde" (US 59). Es liegen daher insoweit Feststellungsmängel vor, die eine Gesetzesanwendung hindern. Dies trifft auch auf die Mitangeklagten Muharrem E***** und Ramadan X***** zu, welche keine Nichtigkeitsbeschwerde erhoben haben (§ 290 Abs 1 StPO). Das Urteil war daher hinsichtlich aller Angeklagten in der rechtlichen Unterstellung der Taten auch unter die Qualifikation des § 28 Abs 3 erster Fall SMG sowie demgemäß auch im Strafausspruch bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben und in diesem Umfang eine neue Hauptverhandlung anzuordnen.

Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die zu dieser Qualifikation weiter erhobenen Einwände im Rechtsmittel.

Im Übrigen kommt der Beschwerde jedoch keine Berechtigung zu. Der Nichtigkeitsgrund nach Z 3 liegt nur dann vor, wenn in der Hauptverhandlung eine Vorschrift verletzt wurde, die ausdrücklich mit Nichtigkeit bedroht ist. Soweit es sich um die Verletzung von Bestimmungen der Strafprozessordnung handelt, sind diese in der Z 3 taxativ aufgezählt (Fabrizy StPO9 § 281 Rz 33).

Die Nichtigkeitswerberin bezeichnet den „Grundsatz der Unmittelbarkeit gemäß § 252 StPO" als verletzt, weil das Telefonüberwachungsprotokoll vom 27. November 2003 gegen ihren Widerspruch verlesen worden war, verkennt jedoch, dass § 252 StPO nur die Umgehung der Bestimmungen des Abs 1 mit Nichtigkeit bedroht (Abs 4), das fragliche Protokoll jedoch zutreffend als „Schriftstück anderer Art", das für die Sache von Bedeutung ist, nach Abs 2 leg cit verlesen wurde (S 265/XIII).

Die Verfahrensrüge (Z 4) richtet sich gegen die Abweisung von Beweisanträgen in der Hauptverhandlung.

Rexhep S***** sollte in der Justizanstalt Pristina zum Beweis dafür vernommen werden, „dass Muharrem E***** auf Empfehlung des Djamil Sh***** und nicht durch Vermittlung der Angeklagten Milikije A***** die gegenständlichen Drogenfahrten durchführte". Zum Nachweis, dass „Muharrem E***** direkt mit Djamil Sh***** in Kontakt stand und auch von diesem an Rexhep S***** vermittelt wurde", stellte der Verteidiger ferner den Antrag auf Beischaffung des Strafaktes des Landesgerichtes Pristina bezüglich Djamil Sh***** und andere Angeklagte (S 262 f/XIII).

Dazu ist festzuhalten:

Ein Beweisantrag muss neben dem Beweismittel und dem Beweisthema auch angeben, aus welchen - nicht von selbst einsichtigen - Gründen die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse und inwieweit dieses für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327; Mayerhofer StPO5 § 281 Z 4 EGr 19).

Nach den Urteilsfeststellungen hat die Beschwerdeführerin im Herbst 2003 in Bischofshofen mit deliktsspezifischem Vorsatz dem Erstangeklagten nach dessen grundsätzlich hiezu sofort bekundetem Einverständnis erklärt, zu welchen Bedingungen er den Transport von Suchtgift übernehmen könne und für ihn den Erstkontakt mit Personen „von unten" (gemeint mit im Kosovo aufhältigen Personen) geknüpft (US 14, 15). Bereits dadurch wurde der inkriminierte Tatbestand verwirklicht.

Ob Muharrem E***** mit Djamil Sh***** direkt in Kontakt stand und wer den Erstangeklagten im Kosovo in die Suchtgiftszene einführte, ist damit für die Schuld- oder Subsumtionsfrage nicht mehr relevant. Zudem behauptet der Beweisantrag nicht einmal, dass Muharrem E***** bereits vor dem Gespräch mit der Rechtsmittelwerberin im Herbst 2003 Kontakte zu Personen hatte, welche im Kosovo der Suchtgiftszene angehörten und daher - hier allein entscheidend - darüber hinausgehender Belehrung und Beratung nicht mehr bedurfte (EvBl 1983/108). Dass sich aus dem beizuschaffenden Akt ergeben sollte und dass der Zeuge Rexhep S***** wisse, wann das in Rede stehende Gespräch zwischen dem Erst- und der Zweitangeklagten stattfand, wurde bei Antragstellung nicht einmal behauptet, weshalb der angebotene Beweis insoweit im Ergebnis auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinausläuft (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330).

Die beantragte Beischaffung des Telefonüberwachungsprotokolls vom 27. November 2003 aus dem Kosovo und dessen Übersetzung zum Beweis dafür, dass „die Angeklagte niemals mit Drogenfahrten bzw deren Organisation zu tun hatte" (S 357/XIII) betrifft einerseits zum Teil den in Rechtskraft erwachsenen Freispruch und legt andererseits nicht dar, auf Grund welcher Umstände die Durchführung des Beweises die zu erweisende Tatsache ergeben sollte. Im Übrigen war dieses Überwachungsprotokoll, das ein Gespräch über möglicherweise bereits durchgeführte Suchtgifttransporte beinhaltet, in dem aber Hinweise auf die inkriminierten Beitragshandlungen nach dem Inhalt der vorliegenden englischen Übersetzungen nicht zu finden sind, lediglich der Anlass für die im Kosovo ermittelnden Sicherheitsbehörden, die österreichische Polizei zu informieren und zu weiteren Erhebungen zu veranlassen. Zur problematisierten Richtigkeit der ersten Übersetzung des fraglichen Telefongesprächs zwischen der Beschwerdeführerin und Rexhep S***** vom 27. November 2003 ist der Beschwerde zwar zuzugeben, dass diese zunächst auch den ermittelnden Beamten Probleme bereitete, in der Folge allerdings soweit behoben werden konnten, als das Gespräch zweifelsfrei Suchtgiftgeschäften zugeordnet werden konnte (S 81, 87/XIII).

Die Beweisanträge wurden daher vom Erstgericht abgewiesen, ohne dass dabei Gesetze oder Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet worden wären und ohne dass Verteidigungsrechte beeinträchtigt wurden (Art 6 EMRK).

Der Mängelrüge (Z 5) ist vorweg grundsätzlich zu erwidern:

Die erfolgreiche Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes setzt unabdingbar voraus, dass sich die Beschwerdeausführungen auf entscheidende - also vor allem für die Unterstellung der Tat unter ein bestimmtes Strafgesetz maßgebende - Umstände beziehen. Diese Tatsachen müssen zudem in ihrer Gesamtheit berücksichtigt werden, weshalb auch im Rahmen solcher Rügen Einwendungen, die nur auf einzelne, isoliert betrachtete Gesichtspunkte abstellen, jedoch den Verfahrenskonnex insgesamt unberücksichtigt lassen, von vornherein kein Erfolg beschieden sein kann.

Ein Urteil ist unvollständig begründet, wenn das Gericht bei Feststellung entscheidender Tatsachen wichtige, in der Hauptverhandlung vorgeführte Verfahrensergebnisse oder Umstände, wie etwa Widersprüche zwischen vernommenen Personen oder Feststellungen widerstreitende Beweisergebnisse mit Stillschweigen übergeht oder ungewürdigt lässt, sofern bei ihrer Berücksichtigung eine andere Lösung der Beweisfrage denkbar ist.

Kein Begründungsmangel iSd Z 5 des § 281 Abs 1 StPO liegt hingegen vor, wenn das Gericht nicht den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen, wie überhaupt alle Verfahrensergebnisse im Einzelnen erörtert und darauf untersucht, inwieweit sie für oder gegen diese oder jene Darstellung sprechen oder sich nicht mit jedem gegen seine Beweiswürdigung möglichen, im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde konkret erhobenen Einwand im Voraus auseinandersetzt. Es genügt vielmehr, wenn der Gerichtshof im Urteil in gedrängter Form (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) die entscheidenden Tatsachen bezeichnet sowie schlüssig und zureichend begründet, warum er von der Richtigkeit dieser Annahme überzeugt ist, ohne dagegensprechende (im dargestellten Sinn) wesentliche Umstände mit Stillschweigen zu übergehen.

Der Ausspruch des Gerichtes über entscheidende Tatsachen ist mit sich selbst in Widerspruch, wenn das Urteil Tatsachen als nebeneinander bestehend feststellt, die einander (in Wahrheit) ausschließen oder wenn die gezogenen Schlussfolgerungen tatsächlicher Art nach den Denkgesetzen nebeneinander nicht bestehen können. Dagegen liegt kein formeller Begründungsmangel vor, wenn neben einem an sich folgerichtig gezogenen Schluss auch noch andere Schlussfolgerungen oder Auslegungen möglich wären. Nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) berechtigen das Gericht nicht nur zwingende, sondern auch sonstige den Denkgesetzen nicht widersprechende Schlüsse zu Tatsachenfeststellungen. Wenn sich die Erkenntnisrichter daher, obwohl aus den formell einwandfrei ermittelten Prämissen auch für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich wären, dennoch nicht dafür entschieden haben, ist ihr Beweiswürdigungsermessen aus Z 5 nicht anfechtbar. Aktenwidrig ist ein Urteil nur dann, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in den wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (vgl schon EvBl 1972/17, zuletzt 15 Os 97/05 uva).

Unter diesen Prämissen erweisen sich die Beschwerdeeinwände als nicht berechtigt.

Abgesehen davon, dass - wie die Beschwerdeführerin selbst erkannt hat - die konstatierte Herstellung des Kontaktes mit den Komplizen im Kosovo für die Verwirklichung des Tatbestandes bereits ausreicht, wurde auch das „Anwerben" des Erstangeklagten mängelfrei unter Hinweis darauf begründet, dass dieser zwar zunächst grundsätzlich bereit war, Drogentransporte durchzuführen, zu den konkreten Fahrten für die von der Nichtigkeitswerberin vertretene Organisation und zu den von ihr vorgegebenen Bedingungen hingegen er erst durch sie gewonnen wurde (vgl insbesondere US 28 iVm S 219/III: Muharrem E*****: „Ich war durch dieses Gespräch und aufgrund meiner finanziellen Lage so hingerissen, dass ich mich kurzerhand entschloss, in das 'Geschäft' einzusteigen").

Ob Rexhep S***** verheiratet war und dies der Nichtigkeitswerberin verschwiegen hat, betrifft keine entscheidende Tatsache. Weder undeutlich noch widersprüchlich sind die Urteilsgründe zu den Ergebnissen der Telefonüberwachung, weil sich daraus sowohl die auf US 14 angeführten Tatsachen (Gespräche, die auf eine Liebesbeziehung und die finanzielle Beteiligung am Suchtgiftschmuggel hindeuten) als auch die Schlüsse auf eine darüber hinausgehende Involvierung von Milikije A***** in Suchtgiftgeschäfte ergeben (US 50). Dass sich der Vorsatz der Angeklagten auf mehrere Schmuggelfahrten und damit auf den Transport einer Menge Suchtgift, welche mehr als das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge betrug (vgl US 59 - deliktsspezifischer Vorsatz) erstreckt hat, konnte das Gericht insbesondere auf die Angaben des Erst- und Drittangeklagten stützen, wonach Muharrem E***** größere Geldbeträge zur Rückzahlung seiner Schulden benötigte und er „pro" Fahrt 10 bis 15.000 Euro erhalten sollte (vgl insbes US 35 unten, 36 oben iVm S 261/III). Wenn die Beschwerde darauf verweist, dass aus den Telefongesprächen, welche im Akt mit TÜ 424 und TÜ 429 bezeichnet werden und in welchen über die „Rückgabe" von Geld gesprochen werde, auch „andere Schlussfolgerungen" möglich wären, bekämpft sie damit bloß das Beweiswürdigungsermessen des Erstgerichtes ohne aufzuzeigen, dass die vom Schöffengericht gezogenen Schlüsse den Denkgesetzen widersprechen würden.

Wer im Kosovo tatsächlich der „oberste Chef" der Drogenorganisation war und wer den Angeklagten E***** dort in das Drogengeschäft eingeführt hat, stellt für die vorliegende, in Österreich begangene Beitragshandlung keinen wesentlichen Umstand dar, sodass es einer besonderen Erörterung des allein Auslandsbezüge beinhaltenden Memorandums vom 12. Mai 2004 und des darin enthaltenen Berichts über ein Telefongespräch vom 19. Jänner 2004 zwischen Rexhep S***** und Quanil Sh***** nicht bedurfte (vgl insbes auch US 22: Vermittlung „an die Hintermänner").

Weder die genauen Modalitäten der Vereinbarung des Zusammentreffens der Angeklagten im Herbst 2003 noch dessen genauer Termin betreffen entscheidende Tatsachen, sodass die Tatrichter nicht verpflichtet waren, einzelne (geringfügig) abweichende Details der Verantwortungen der Angeklagten zu erörtern. Die Aussage des Ramadan X***** in der Hauptverhandlung am 24. Jänner 2005 zitiert die Beschwerde zudem nur unvollständig. Danach fand nämlich im „August oder September" ein Gespräch zwischen ihm und der Angeklagten A***** statt und dann ca einen Monat später, also im „Herbst 2003" (US 14) das Gespräch zwischen allen drei Angeklagten (S 67/XII).

Dass im Auto der Rechtsmittelwerberin Suchtgiftspuren gefunden wurden, betrifft zunächst die freigesprochenen Fakten. Soweit dies als weiteres Indiz für ihre Involvierung in Suchtgiftgeschäfte gewertet wurde, bedurfte die Tatsache, dass das Fahrzeug nach Verhaftung der Angeklagten nicht nur von ihrer Schwester benutzt wurde, keiner weiteren Erörterung, weil nach deren Aussage lediglich (hinsichtlich Suchtgiftdelinquenz nicht belastete) „Freundinnen und Mitarbeiter von der Arbeit" (in ihrer Anwesenheit) mitfuhren (S 341/XII).

Wie und unter welchen Umständen die Beschwerdeführerin den Rexhep S***** kennengelernt hat, betrifft abermals keinen entscheidenden Umstand.

Der auf die Erschütterung der Verlässlichkeit der Angaben des Sokol R***** abzielende Einwand mangelnder Erörterung des Zeitpunktes, zu welchem die Angeklagte A***** in der Schweiz war (13. oder 16. Mai 2005), lässt den angestrebten Indizcharakter nicht erkennen. Aus welchem Grund im Kontext mit den erstgerichtlich festgestellten Streitigkeiten zwischen der Nichtigkeitswerberin und dem Drittangeklagten über die Provisionen für die Vermittlung des Erstangeklagten als Drogenkurier die Verantwortung der Drittangeklagten, sich mit diesen „trotz der offenkundigen Feindschaft getroffen zu haben", erörterungsbedürftig sein sollte, vermag die Beschwerde schon deshalb nicht darzulegen, weil diese Differenzen erst nach dem ersten Suchtgifttransport durch den Erstangeklagten und damit erst nach dem hier entscheidungsrelevanten Treffen im Herbst 2003 entstanden (vgl dazu auch S 245/XII). Insgesamt liegt daher kein Begründungsmangel vor.

Auch die Tatsachenrüge (Z 5a) ist nicht begründet.

Wie bereits zu den Einwänden unter der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO ausgeführt, ist es für die vorliegende Schuldfrage nicht von Bedeutung, wer den Angeklagten E***** - nach der Vermittlung durch die Beschwerdeführerin - tatsächlich im Kosovo in die Suchtgiftszene eingeführt hat.

Im Hinblick auf die Aussage des Zeugen L*****, wonach das Telefonüberwachungsprotokoll vom 27. November 2003 überarbeitet wurde und dann das Gespräch eindeutig war (S 81 ff/XIII), vermögen auch die dazu (neuerlich vorgebrachten) Argumente keine erheblichen Bedenken zu erzeugen, zumal diesem Telefongespräch - wie bereits erwähnt - der Sache nach nur insoweit Bedeutung zuzumessen ist, als damit jene Erhebungen in Österreich in Gang gesetzt wurden, die zur Verhaftung des Erstangeklagten während eines Suchtgifttransportes und in weiterer Folge zur Überführung der Beschwerdeführerin führten. Die Ausführungen über die Stellung der Frau im Kosovo, das genaue Ende des Treffens im Herbst 2003 sowie die Art der Heimfahrt danach bekämpfen abermals lediglich unzulässig die Beweiswürdigung des Erstgerichtes nach Art einer Schuldberufung.

Insgesamt vermag die Beschwerde jedoch keine Umstände aus den Akten aufzuzeigen, welche erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen erzeugen könnten.

In diesem Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der dazu vom Verteidiger gemäß § 35 Abs 2 StPO erstatteten Äußerung - als unbegründet bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf den kassatorischen Teil der Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.