Spruch:
1. Der Rekurs der Klägerin wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 526 Abs 2 ZPO).
Die Klägerin ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.770,12 (darin EUR 295,02 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
2. Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung
Aufgrund eines am 20. 2. 2003 eingebrachten Eigenantrages hat das Handelsgericht Wien mit Beschluss vom 27. 2. 2003, 2 S 71/03h, über das Vermögen der B***** Bau-, Planungs- und Handelsgesellschaft m. b.H. & Co KEG das Konkursverfahren eröffnet und die Klägerin zur Masseverwalterin bestellt.
Der Konkurseröffnung sind nach den Feststellungen des Erstgerichtes folgende wesentliche Vorgänge vorangegangen:
Die beklagte ***** Gebietskrankenkasse beantragte beim BG Innere Stadt Wien wegen des Beitragsrückstandes für Juni 2002 (EUR 6.645,76) Fahrnisexekution in das Vermögen der nunmehrigen Gemeinschuldnerin. Mit Beschluss vom 13. 9. 2002 wurde diese bewilligt, aufgrund eines Zustellanstandes jedoch nicht vollzogen.
Zur Einbringlichmachung des Rückstandes von EUR 6.298,40 für den Beitragsmonat Juli 2002 beantragte die beklagte Partei neuerlich Fahrnisexekution, welche mit Beschluss vom 8. 10. 2002 bewilligt wurde. Wegen eines Zustellanstandes kam es wiederum nicht zum Vollzug.
Am 8. 10. 2002 stellte die beklagte Partei wegen eines Beitragsrückstands von insgesamt EUR 21.518,60 für die Monate Juni 2002 bis August 2002 einen Konkurseröffnungsantrag. Das Konkursgericht fragte daraufhin bei der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse sowie beim Finanzamt bezüglich des Bestehens von allfälligen Zahlungsrückständen an.
In der Konkurseröffnungstagsatzung vom 11. 11. 2002, in der als Vertreterin der Antragstellerin und nunmehrigen beklagten Partei deren Angestellte Dr. Nora S***** anwesend war, bestritt der gewerberechtliche Geschäftsführer der nunmehrigen Gemeinschuldnerin deren Zahlungsunfähigkeit. Er gab an, bei der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse seien nur die laufenden Beträge offen, er werde außerdem erheben, ob beim Finanzamt Rückstände bestünden. Dr. S***** gab die Zahlung vom 17. 10. 2002 im Betrag von EUR 21.325,31 als anfechtbare Zahlung bekannt, weshalb die Konkursrichterin darlegte, im Fall einer Konkurseröffnung im Hinblick auf diese anfechtbare Zahlung vom Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses abzusehen. Eine Fortbestehensprognose betreffend die nunmehrige Gemeinschuldnerin wurde nicht erörtert.
Die nunmehrige Gemeinschuldnerin leistete an die beklagte Partei folgende Zahlungen: am 17. 10. 2002 EUR 21.325,31, am 8. 11. 2002 EUR 8.347,91, am 20. 12. 2002 EUR 7.296,56, am 10. 1. 2003 EUR 5.000,-- und am 4. 2. 2003 EUR 1.000,-. Alle diese Zahlungen in Höhe von insgesamt EUR 42.969,78 wurden als saldomindernd verbucht. Mit Beschluss vom 14. 1. 2003, der beklagten Partei am 16. 1. 2003 zugestellt, hat das Konkursgericht den Konkurseröffnungsantrag der beklagten Partei mit der Begründung abgewiesen, dass es sich lediglich um eine vorübergehende Zahlungsstockung handle bzw dass entsprechende Vereinbarungen mit den übrigen Gläubigern vorlägen. Wie eingangs dargestellt, hat das Handelsgericht Wien am 27. 2. 2003 das Konkursverfahren aufgrund eines Eigenantrages der Gemeinschuldnerin eröffnet.
Die klagende Masseverwalterin begehrt die Unwirksamerklärung der fünf angeführten Zahlungen und die Verpflichtung der beklagten Partei zur Leistung von EUR 42.969,78 sA an die Konkursmasse. Sie brachte im Wesentlichen vor, die beklagte Partei habe die Zahlungen von der nunmehrigen Gemeinschuldnerin erhalten, obwohl diese zumindest seit September 2002 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei, was der beklagten Partei aufgrund der erfolglosen Exekutionen und des von ihr selbst gestellten Konkurseröffnungsantrags bekannt gewesen sei. Eine positive Fortführungsprognose habe nicht bestanden. Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung läge evidenterweise vor. Der gesamte Forderungsstand laut Anmeldungsverzeichnis betrage EUR 228.940,56, wobei während des Konkurseröffnungsverfahrens an die öffentlichen Gläubiger BUAK und ***** Gebietskrankenkasse EUR 76.905,43 gezahlt worden seien, während das Finanzamt und alle anderen Gläubiger leer ausgegangen seien. Das Konkursgericht habe nach Einholung der Auskunft des Finanzamts, dass über den Gesamtrückstand von EUR 96.923,45 eine Ratenvereinbarung getroffen worden sei, den Konkursantrag abgewiesen, ohne die Einhaltung des ersten Ratenzahlungstermines abzuwarten. Die beklagte Partei selbst habe im Konkurs eine Forderung wegen Beitragsrückständen aus November 2002 angemeldet, die somit noch während des Konkurseröffnungsverfahrens fällig geworden sei. Noch vor Rechtskraft des den Konkursantrag abweisenden Beschlusses habe die nunmehrige Gemeinschuldnerin den Eigenantrag auf Konkurseröffnung gestellt. Die Klägerin stützt das Klagebegehren auf alle heranziehbaren Rechtstitel, insbesondere auf § 30 Abs 1 Z 3, § 31 Abs 1 Z 1 und 2, erster und zweiter Fall KO. Die - der Beklagten erkennbare - Begünstigungsabsicht ergebe sich schon daraus, dass während des Konkurseröffnungsverfahrens zwar die beklagte Partei und die BUAK zur Gänze befriedigt worden seien, das Finanzamt und die übrigen Gläubiger hingegen keinerlei Zahlung erhalten hätten. Die beklagte Partei wandte im Wesentlichen ein, dass die spätere Gemeinschuldnerin nicht zahlungsunfähig gewesen sei. Falls dies doch der Fall gewesen sei, sei dieser Umstand nicht erkennbar gewesen, geschweige denn es sei Begünstigungsabsicht vorgelegen. Die beklagte Partei habe spätestens mit dem ihren Konkursantrag abweisenden Beschluss des Konkursgerichtes vom 14. 1. 2003, welcher nach gründlicher amtswegiger Prüfung ergangen sei, davon ausgehen dürfen, dass die spätere Gemeinschuldnerin - auch in der Vergangenheit - solvent gewesen sei. Wegen ebendieses Beschlusses würde auch das Tatbildelement des gerichtsanhängigen Konkurseröffnungsantrages iSd §§ 30, 31 KO fehlen. Ein Konkursantrag werde von der beklagten Partei regelmäßig deshalb gestellt, weil die Gefahr bestehe, nur anfechtbare Zahlungen zu erhalten, und weil nur auf diese Weise eine verlässliche Überprüfung der Zahlungsfähigkeit durch das Konkurgericht selbst eingeleitet werde. Die vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin behauptete bloße Zahlungsstockung sei insbesondere bei Berücksichtigung der saisonalen Schwankungen in der Baubranche durchaus glaubhaft gewesen. Eine allfällige Zahlungsunfähigkeit sei jedenfalls der Gemeinschuldnerin selbst nicht bekannt gewesen. Die beklagte Partei habe von Oktober 2002 bis Anfang Februar 2003 regelmäßige Zahlungen der Gemeinschuldnerin auf ihre laufenden Beitragsschulden erhalten. Den Eigenantrag habe die Gemeinschuldnerin erst nach Rechtskraft des den Konkursantrag der Beklagten abweisenden Beschlusses gestellt.
Mit Ausnahme der am 4. 2. 2003 geleisteten Zahlung über EUR 1.000,-- (diesbezüglich ist die Abweisung der Klage rechtskräftig) erklärte das Erstgericht die angefochtenen Zahlungen gegenüber den Konkursgläubigern für unwirksam und verpflichtete die beklagte Partei zur Zahlung von EUR 41.969,78 s.A. an die Masseverwalterin auf der Grundlage von § 31 Abs 1 Z 2 1. Fall KO. Die Frage der Zahlungsunfähigkeit der nunmehrigen Gemeinschuldnerin sei insofern nicht entscheidungserheblich, als das Tatbildelement des Konkursantrages zum Tragen komme. Aufgrund des Umstandes, dass sie den Konkursantrag selbst gestellt habe, könne sich die beklagte Partei nicht auf die Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit berufen. Entscheidend sei die subjektive Tatseite im Zeitpunkt der Empfangnahme der Zahlung, weswegen aus dem den Konkursantrag abweisenden Beschluss vom 14. 1. 2003 für die vor diesem Zeitpunkt entgegengenommenen Zahlungen nichts zu gewinnen sei. Lediglich in Bezug auf die Zahlung vom 4. 2. 2003 sei die subjektive Tatseite zu verneinen. Die übrigen vier Zahlungen seien anfechtbar iSd § 31 Abs 1 Z 2 1. Fall KO.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge, hob das Ersturteil im Umfang der Anfechtung (EUR 41.969,78 s.A.) auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sei mit der Anfechtungsvoraussetzung der Zahlungsunfähigkeit oder der Formalvoraussetzung des Konkurseröffnungsantrages (gleich lautend in § 30 Abs 1 und § 31 Abs 1 KO) jene Zahlungsunfähigkeit bzw jener Antrag gemeint, die/der letztlich tatsächlich zur Konkurseröffnung geführt habe. Eine zwischenzeitige wirtschaftliche Erholung beseitige hingegen die Anfechtbarkeit von während einer ersten Zahlungsunfähigkeit vorgenommenen Rechtshandlungen. Im Falle einer Abweisung des Konkursantrages (egal ob berechtigt oder nicht) falle auch die nämliche Anfechtungsvoraussetzung weg. Allerdings verbleibe zu Lasten der beklagten Partei noch die Möglichkeit, dass die angefochtenen Rechtshandlungen iSd ersten Variante des Einleitungssatzes in §§ 30, 31 KO nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (die bis zur Konkurseröffnung angedauert haben könnte) gesetzt worden seien. In diesem Zusammenhang sei der den Konkursantrag abweisende Beschluss unmaßgeblich, weil er keinerlei Bindungswirkung hinsichtlich der materiellen Insolvenz entfalte. Seien die genannten Voraussetzungen zu bejahen, könne sich die beklagte Partei auch nicht auf ihre schuldlose Unkenntnis von der Zahlungsunfähigkeit berufen, habe sie doch zum Zeitpunkt der Zahlungen selbst ein Konkurseröffnungsverfahren beantragt und Zweifel an der Anfechtungsfestigkeit der Zahlungen zum Ausdruck gebracht, wie ihre Angestellte als Zeugin ausgesagt habe.
Fraglich könnte allerdings sein, ob diese "Schlechtgläubigkeit" im Zeitpunkt der Zahlung (und Gutbuchung) durch eine spätere - wenn auch nur sehr kurze - "Gutgläubigkeit" geheilt werden könne. Dass die Beklagte nämlich nach Erhalt des Beschlusses vom 14. 1. 2003 auf die Zahlungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin vertrauen habe dürfen, entspreche der herrschenden Rechtsprechung. In diesem Zusammenhang erscheine lediglich die in erster Instanz nicht näher erörterte Behauptung der Klägerin, die beklagte Partei habe letztlich eine Forderung über einen Beitragsrückstand aus November 2002 angemeldet, erörterungswürdig.
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung komme es für die Anfechtungsvoraussetzungen der Benachteiligungs- und Begünstigungsabsicht, aber auch der Kenntnis bzw vorwerfbaren Unkenntnis des Anfechtungsgegners von Benachteiligungs-, Begünstigungsabsicht oder Zahlungsunfähigkeit (§§ 28, 30, 31 KO) auf den Zeitpunkt der "Rechtshandlung" an. Weder schade ein nachträgliches Benachteiligen- oder Begünstigenwollen noch nütze ein späteres Aufgeben der subjektiven Tatseite. "Vorgenommen" sei eine Rechtshandlung, wenn sie ihre Wirkungen äußere, also "perfekt" sei. Zwar erbringe der Schuldner, der eine Geldschuld in anfechtbarer Form leiste, nicht die geschuldete Leistung iSd § 1412 ABGB; wenn sie der Gläubiger aber als schuldtilgend annehme, werde die Leistung dadurch perfekt. Würde man die Auffassung vertreten, dass es sich unabhängig vom Gläubigerverhalten bei anfechtbaren Zahlungen immer um unwirksame "Scheinzahlungen" handle, so müssten die §§ 28 ff KO allesamt mit den Worten "unwirksam sind" eingeleitet werden. Dagegen spreche auch, dass das Anfechtungsrecht erst mit Konkurseröffnung entstehe und nach überwiegender Meinung die "Befriedigung" ein Rechtsgeschäft sei, somit der Annahmeerklärung des Gläubigers wesentliche Bedeutung zukomme. Da die beklagte Partei die berufungsgegenständlichen Zahlungen schon vor dem Abweisungsbeschluss vom 14. 1. 2003 als saldomindernd verbucht habe, komme es für die Frage der Anfechtbarkeit der Zahlungen daher auf die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin zu den Buchungszeitpunkten an. Ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsansicht habe das Erstgericht aber keine Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung getroffen. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass das Berufungsgericht die Auffassung der Klägerin, es komme auch auf eine allfällige Überschuldung an, teile.
Im fortgesetzten Verfahren sei voller Beweis darüber aufzunehmen, ob die spätere Gemeinschuldnerin tatsächlich zahlungsunfähig (/überschuldet) gewesen und bis zur Konkurseröffnung geblieben sei. Bei Bejahung der Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung werde auch die Vorwerfbarkeit einer allfälligen Unkenntnis der beklagten Partei hievon zu bejahen sein, weil sie ja bei Empfangnahme der Zahlungen noch von deren Anfechtbarkeit ausgegangen sei. Dies würde umso mehr gelten, wenn sich das Vorbringen bezüglich der Forderungsanmeldung betreffend die Beiträge November 2002 als beweisbar herausstelle. In diesem Fall könnte sogar trotz des Abweisungsbeschlusses "Schlechtgläubigkeit" vorliegen, weil der beklagten Partei dann ja bekannt gewesen wäre, dass der Beschluss vom 14. 1. 2003 auf einer falschen oder unvollständigen Sachverhaltsgrundlage beruht habe. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zu den Rechtsfragen,
1) ob ein vereinzelt gebliebener Gläubigerkonkursantrag, der in der Folge abgewiesen werde, Zahlungen, die vor der Abweisung dieses Antrages erfolgt seien, bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen anfechtbar mache und sohin das Tatbildelement des Konkursantrages iSd § 31 KO erfülle, wenn kurz darauf aufgrund eines Eigenantrags der Konkurs eröffnet werde,
2) ob durch einen Beschluss, mit dem der Konkurseröffnungsantrag abgewiesen werde, die Schlechtgläubigkeit des Anfechtungsgegners im Zeitraum vor der Abweisung allenfalls geheilt werden könne,
3) ob die Wirksamkeit von Zahlungen, die trotz Anfechtbarkeit als Erfüllung angenommen worden seien, nach Abweisung des Konkursantrages erst nachträglich eintrete und es für die Frage der Gutgläubigkeit daher auf diesen späteren Zeitpunkt ankomme, und
4) ob eine KEG unter den Begriff "Handelsgesellschaft" iSd § 67 KO falle,
eine höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle und diesen Fragen zur Wahrung der Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukomme. Gegen diese Entscheidung richten sich die Rekurse beider Parteien aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Entscheidung in der Sache jeweils in ihrem Sinne. In ihren Rekursbeantwortungen beantragen die Parteien jeweils, dem gegnerischen Rekurs nicht Folge zu geben; die beklagte Partei stellt primär noch den Antrag, den Rekurs der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs der Klägerin ist nicht zulässig. Der Rekurs der beklagten Partei ist zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.
1. Zum Rekurs der Klägerin:
Die Rechtsfragen, deretwegen der Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig erklärt wurde, wurden vom Berufungsgericht zugunsten der Klägerin entschieden. Diese sieht nach ihrem Rekursvorbringen als erhebliche Rechtsfrage an, ob mit der in den §§ 30 und 31 KO genannten Formalvoraussetzung des Konkurseröffnungsantrages jener Antrag gemeint ist, der letztlich tatsächlich zur Konkurseröffnung geführt habe. Hinsichtlich dieser Frage besteht jedoch sowohl in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung als auch in der Literatur eine einhellige Meinung: Wird der Konkurs nicht aufgrund des vom Anfechtungsbeklagten gestellten Antrags, sondern aufgrund eines erst später gestellten Antrags eröffnet, wird durch den früheren Antrag der formale Stichtag, der den Masseverwalter für den Zeitraum zwischen Konkursantragstellung und Konkurseröffnung von der Beweislast für die materielle Insolvenz befreit, nicht ausgelöst (1 Ob 237/67, 1 Ob 58/70, 7 Ob 591/80; BGH ZIP 1999, 1977; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung3 Rz 10/30 und 11/13); betreffend den "früheren" Antragsteller ist die materielle Insolvenz maßgeblich. Dieses Ergebnis ergibt sich im Übrigen auch aus dem Wortlaut der Einleitungssätze der §§ 30 und 31 KO, wonach nicht allgemeinen auf "einen" Antrag auf Konkurseröffnung abgestellt wird, sondern auf "den" Antrag.
Mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ist der Rekurs der Klägerin zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die beklagte Partei hat in ihrer Rekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen.
2. Zum Rekurs der beklagten Partei:
2.1. Die Frage, ob durch einen Beschluss, mit dem der Konkurseröffnungsantrag abgewiesen werde, die Schlechtgläubigkeit des Anfechtungsgegners im Zeitraum vor der Abweisung allenfalls geheilt werden kann, hat das Berufungsgericht im Wesentlichen mit der Begründung verneint, dass es für die Anfechtungsvoraussetzungen der Benachteiligungs- und Begünstigungsabsicht, aber auch der Kenntnis bzw vorwerfbaren Unkenntnis des Anfechtungsgegners von Benachteiligungs-, Begünstigungsabsicht oder Zahlungsunfähigkeit auf den Zeitpunkt der "Rechtshandlung" (wenn sie ihre Wirkungen äußere, "perfekt" sei) ankomme. Da die beklagte Partei die maßgebenden Zahlungen schon vor dem Abweisungsbeschluss vom 14. 1. 2003 als saldomindernd verbucht, die Zahlungen also weder zurückgewiesen noch auf ein Sonderkonto gebucht habe, komme es für die Frage der Anfechtbarkeit auf die Zahlungsunfähigkeit bzw Überschuldung der Gemeinschuldnerin zu den Buchungszeitpunkten an, wozu es aber an den erforderlichen Feststellungen fehle.
Die beklagte Partei steht auf dem Standpunkt, dass sich die ursprünglichen Bedenken an der Zahlungsfähigkeit der nachmaligen Gemeinschuldnerin im Laufe des Konkurseröffnungsverfahrens im Hinblick auf die erfolgten Zahlungen und die erbrachten Nachweise zerstreut hätten; dies habe dann letztlich der den Konkursantrag abweisende Beschluss vom 14. 1. 2003 bestätigt. Wenn eine zwischenzeitliche wirtschaftliche Erholung erst den neuerlich eintretenden, dann zur Verfahrenseröffnung führenden Konkursgrund anfechtungsrechtlich bedeutsam mache, müsse dies auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandsmerkmals des Kennenmüssens gelten. Ob die Buchung durch die beklagte Partei auf dem Beitragskonto erfolge oder (wie bis zum IRÄG 1997 üblich) auf einem Sonderkonto sei ohne Belang. Aus der höchstgerichtlichen Judikatur gehe zumindest implizit hervor, dass eine spätere Abweisung des Konkursantrages eine davor gegebene Anfechtbarkeit nachträglich aufhebe.
Diese Ansicht der beklagten Partei über die Möglichkeit einer „nachträglichen Heilung" der Anfechtbarkeit einer Zahlung wird vom Obersten Gerichtshof nicht geteilt. Vielmehr kommt es - wie das Berufungsgericht zutreffend dargestellt hat - auch hinsichtlich der Kenntnis bzw fahrlässigen Unkenntnis des Anfechtungsgegners von Benachteiligungs- oder Begünstigungsabsicht sowie Zahlungsunfähigkeit auf den Zeitpunkt der jeweiligen Rechtshandlung (hier: Annahme der einzelnen Zahlungen als schuldtilgend durch die Gläubigerin) an (König aaO Rz 10/102 und 11/21; Koziol/Bollenberger in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht4 § 30 Rz 50 und § 31 Rz 31), ohne dass sozusagen „formalisiert" durch die Abweisung eines anhängigen Konkursantrags eine zuvor gegebene Anfechtbarkeit nachträglich aufgehoben würde. Eine solche „Heilung" könnte nur durch das - vom Anfechtungsgegner zu beweisende (6 Ob 110/00w = SZ 73/182) - Wiedererlangen der materiellen Zahlungsfähigkeit der Beitragsschuldnerin eintreten, was aber nicht unbedingt mit der Abweisung eines Konkursantrages einhergehen muss. Eine der hier vertretenen entgegenstehende Ansicht kann der Entscheidung 1 Ob 75/97d = ecolex 1997, 757 nicht entnommen werden, auch nicht „implizit".
Daraus ergibt sich aber auch, dass es für die Prüfung der Anfechtbarkeit von als schuldtilgend entgegengenommenen Zahlungen nicht auf einen Zeitpunkt erst nach Abweisung des Konkursantrages ankommt, sondern auf den Zeitpunkt der Annahme der Zahlung (siehe Koziol/Bollenberger in Buchegger aaO § 28 Rz 13; siehe auch Widhalm, Buchung auf ein Sonderkonto, Aufrechnung und Konkursanfechtung, ZIK 1998, 113 ff).
2.2. Ob bei einer GmbH & Co KEG - so wie bei der GmbH & Co KG - auch die insolvenzrechtliche Überschuldung einen Konkurseröffnungsgrund bildet, wird in der österreichischen Lehre unterschiedlich beantwortet. Kommandit-Erwerbsgesellschaften können lediglich ein minderkaufmännisches Gewerbe betreiben (Straube in Straube, HGB I3 § 4 Rz 19), weshalb sie nicht als „Handelsgesellschaften" iS - auch - des § 67 KO angesehen werden können (Krejci, EGG [1991] Vor §§ 5 ff Rz 27). Kastner (Legistische Aufgaben im Gesellschaftsrecht, JBl 1990, 545 [549]), Krejci (aaO Vor §§ 5 ff Rz 15) und Dellinger (in Koncecny/Schubert, KO § 67 Rz 11) treten auf der Grundlage einer Gesetzeslücke für eine analoge Anwendung des Konkursgrundes der Überschuldung nach § 67 KO auf die KEG ein, bei der keine natürliche Person unbeschränkt als Gesellschafter haftet. Demgegenüber vertritt Schumacher (in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht4 § 67 Rz 5 mit Hinweis auf Buchegger, Zur Dogmatik der Insolvenzauslösetatbestände, in Feldbauer-Durstmüller/ Schlager [Hrsg], Krisenmanagement - Sanierung - Insolvenz [2002] 953 [963 FN 37]) die Ansicht, dass im Bereich der Insolvenzeröffnungsgründe Rechtssicherheit gegeben sein müsse; vor allem die Konkursantragspflichten müssten für die Adressaten aus dem Gesetz klar entnehmbar sein, weshalb unter diesem Gesichtspunkt eine analoge Anwendung des § 67 KO auf Kommandit-Erwerbsgesellschaften abzulehnen sei.
Ungeachtet dieser durchaus beachtenswerten Argumentation sieht der Oberste Gerichtshof in dem Umstand, dass in den §§ 4 und 5 EGG weitgehende Verweise auf die für die Personengesellschaften des Handelsrechts (OHG, KG) geltenden Vorschriften des HGB, der 4. EVHGB und des Gewerberechts enthalten sind, während in Bezug auf die Regelungen der KO ein ausdrücklicher Verweis fehlt, eine planwidrige Gesetzeslücke, die durch Analogie zu schließen ist. Daher ist über eine KEG, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, auch bei Überschuldung der Konkurs zu eröffnen.
2.3. Wenn das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner zutreffenden Rechtsansicht die Aufnahme weiterer Beweise für erforderlich hält, kann der Oberste Gerichtshof dem schon allein aus dem Grund, dass er nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.