Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Die auf Unterlassung in Anspruch genommene Beklagte hat durch ihren Rechtsvertreter in der mündlichen Verhandlung ihre Bereitschaft erklärt, „einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich abzugeben unter Kostenvorbehalt und ohne Anerkennung einer Rechtsverpflichtung".
Das Rekursgericht hat die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung bestätigt. Das Anbieten eines Vergleichs beseitige die Wiederholungsgefahr nicht automatisch, sondern nur dann, wenn das Verhalten des Beklagten bei Berücksichtigung aller Umstände auf einen Sinneswandel schließen lasse; ein solcher sei nach dem Prozessverhalten der Beklagten nicht zu erkennen.
In der Zulassungsbeschwerde verweist die Beklagte auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach das - wenngleich vom Kläger abgelehnte - Angebot des Beklagten, sich in einem vollstreckbaren Vergleich zu der vom Kläger begehrten Unterlassung zu verpflichten und ihm damit all das zu bieten, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil erlangen könnte, regelmäßig die Wiederholungsgefahr beseitigt (RIS-Justiz RS0079899).
Richtig ist, dass der Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch ein vorbehaltsloses und ausreichendes Vergleichsangebot nicht entgegensteht, dass der Beklagte noch im Prozess den Standpunkt vertritt, zu der beanstandeten Handlung berechtigt gewesen zu sein; gleiches gilt für den Umstand, dass er von einem solchen Vergleich die Kostenersatzfrage ausnimmt, in diesem Umfang also das Verfahren fortsetzen und eine gerichtliche Entscheidung über die Kostenersatzpflicht herbeiführen will (RIS-Justiz RS0079899 [T14,T18,T38]). Der Kläger kann nämlich in solchen Fällen sein Begehren infolge der Klaglosstellung in der Hauptsache auf Kostenersatz einschränken, worauf im fortgesetzten Verfahren nur noch über die Frage der Kostenersatzpflicht abzusprechen und dabei die Berechtigung des Unterlassungsbegehrens nur mehr als Vorfrage zu beurteilen ist (4 Ob 1034/92).
Die angefochtene Entscheidung steht mit dieser Rechtsprechung jedoch nicht in Widerspruch. Die Auffassung des Rekursgerichts, das hier von der Beklagten nur unter Kostenvorbehalt und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegebene Angebot lasse nicht eindeutig auf eine solche Willensänderung schließen, lässt sich mit guten Gründen vertreten. Ob das Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs nach dem gesamten Verhalten des Beklagten eindeutig darauf schließen lässt, er werde künftig nicht mehr wettbewerbswidrig handeln, kann im Übrigen regelmäßig nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden und bildet keine erhebliche Rechtsfrage.