Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung
Rechtliche Beurteilung
1. Das Rekursgericht hat ein Freihaltebedürfnis an der Zeichenfolge „fun & sun" als Bestandteil der Marke der Klägerin in Bezug auf Dienstleistungen der Klasse 39 (Veranstaltung von Reisen) verneint. Es hält sich damit im Rahmen der zu § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ergangenen Rechtsprechung und überschreitet den ihm in dieser Frage eingeräumten Ermessensspielraum nicht. Ob ein Zeichen rein beschreibend ist, ob also die gewählte Wortverbindung in Bezug auf die damit beworbenen Waren und Dienstleistungen als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch diese Ware oder Dienstleistung zu bezeichnen oder ihre wesentlichen Merkmale wiederzugeben, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, denen - vom Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen - keine über diesen hinausgehende Bedeutung zukommt (4 Ob 255/02g; 4 Ob 38/03x).
Anders als im Fall der in der Zulassungsbeschwerde angeführten Entscheidung 4 Ob 29/92 (= ÖBl 1992, 219 - Resch & Frisch), in der die Zeichenfolge „Resch & Frisch" als reine Beschaffenheitsangabe für Brot und Backwaren beurteilt wurde, dient die hier zu beurteilende Zeichenfolge im üblichen Sprachgebrauch nicht zur Bezeichnung der Beschaffenheit von Reiseveranstaltungen (vgl RIS-Justiz RS0066456 [T10]). Bei bloßen Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit der zu kennzeichnenden Dienstleistung liegt noch keine beschreibende Angabe vor (RIS-Justiz RS0090799; 4 Ob 237/01h).
2. Ob die von der Beklagten zur Kennzeichnung ihrer Reisedienstleistungen verwendete Marke die Gefahr einer Verwechslung mit der Marke der Klägerin begründet, die geeignet ist, betriebliche Herkunftsvorstellungen auszulösen, ist eine Frage des Einzelfalls (4 Ob 2152/96s; 4 Ob 139/02y; RIS-Justiz RS0044208 [T13, T15, T17]). Die Bejahung der Verwechslungsgefahr durch die Vorinstanzen hält sich im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes und des EuGH. Angesichts der bestehenden Branchenidentität sowie des Umstands, dass die beiden zu vergleichenden Wortbildmarken durch Zeichenfolgen - „fun & sun" bzw „Sun & Fun" - geprägt werden, die aus denselben beiden Wörtern - nur in vertauschter Reihenfolge - bestehen, weshalb die Marken einen weitgehend ähnlichen Wortklang besitzen, während ihre grafischen Elemente in den Hintergrund treten, liegt keine iS des § 528 Abs 1 ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit wahrzunehmende auffallende Fehlbeurteilung vor.