Spruch:
Der Revision wird, soweit sie sich gegen das den Erstbeklagten betreffende Urteil richtet, nicht Folge gegeben; soweit sie sich gegen das den Zweitbeklagten betreffende Urteil richtet, wird sie zurückgewiesen.
Der Kläger ist schuldig, dem Erstbeklagten die mit 499,39 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 83,23 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Kläger bot im April 2001 auf seiner Internetseite unter "Unser Angebot - Hotelfotografie" zum "einmaligen Aktionspreis von nur 299 DM" "vor Ort die Fertigung von zwanzig digitalen Bildern Ihres Unternehmens oder Ihres Service" an. Der weitere Text lautete auszugsweise wie folgt:
"Freie Nutzung - Freie Nutzung für Ihre Werbeabteilung - Werbeagentur oder Druckerei
- Geeignet für jedes Werbekonzept
- Die Bilddateien können für Ihre Werbezwecke frei genutzt werden
- Sie sind an keine bestimmte Werbeagentur oder Druckerei gebunden
...
Es gelten vereinbart
- Die allgemeinen Geschäftsbedingungen
- (Für) Druckauflagen ab 50.000 gelten gesonderte Nutzungsgebühren
- Bilddateiennutzungsrecht auf einen Internetauftritt / Webdesign beschränkt
- Darüber hinausgehende Nutzung unterliegt einer Gebühr nach allgem.
Richtlinien
..."
Der Erstbeklagte nahm am 29. 4. 2001 das Angebot des Klägers mittels E-Mail an. Um die Bestellung absenden zu können, musste der Erstbeklagte durch Anklicken bestätigen, die auf der Website aufrufbaren allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Kenntnis genommen und akzeptiert zu haben.
Die allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auch auf der dem Erstbeklagten in der Folge zugesandten CD-ROM aufkopiert waren, lauten auszugsweise wie folgt:
"Es gelten für jede Bestellung oder Nutzung die AGBs sowie die Honorarrichtlinien für Fotohonorare in Europa nach PIAG und DBV (als) vereinbart:
a) die allgemeinen gesetzlichen Geschäftsbedingungen sowie die gesonderten Geschäftsbedingungen im Sinne des Verlagswesens und des Urheberrechts (...). Diese AGBs können auch schriftlich angefordert werden.
b) das Urheberrechtsgesetz (UrhG) in der Fassung der BRD, auch wenn die Auftragsdurchführung im Ausland erfolgt
c) § 13 UrhG - Namensnennung des Fotografen - (für alle Aufträge erforderlich)
...
i) Kosten:
1) Druckauflagekosten (bis 1/1 Insertionsgröße) bis Auflage "5.000" (gemeint: 50.000) Drucke im Angebot inkludiert, unabhängig (von) der Verwendungsart soweit nicht weitere gesonderte Vereinbarungen getroffen sind, welche nachstehend im Anhang angeführt werden
2) weitere Kosten für Auflagen werden nach Verwendungszweck und Größe berechnet
3) alle Rechte auf einen Internetauftritt / Webdesign auf ein Jahr beschränkt
- 4) weitere Nutzung nach Angebotslegung
- 5) alle Gebühren / Kosten werden nach den allgemeinen Richtlinien der PIAG und DPV-Foto-Honorarrichtlinien, gültig in Deutschland, berechnet
...
j) jede missbräuchliche Vertragsverletzung / Bestellung oder Zuwiderhandlung des UrhG zieht rechtliche Folgen nach sich
..."
Der Kläger fertigte auftragsgemäß 20 digitale Lichtbilder vom Hotel des Erstbeklagten an. Er brannte die Lichtbilder auf CD-ROM und sandte die CD-ROM dem Erstbeklagten zu. Die CD-ROM war mit einem Urheberrechts-Vermerk versiegelt; auf der Rückseite war ein Copyright-Vermerk angebracht.
Der Erstbeklagte beanstandete die Qualität der Lichtbilder nicht. Er gab sie an einen Webdesigner weiter, damit dieser sie bearbeite und auf der Homepage des Erstbeklagten in das Internet stelle. Der Webdesigner sagte dem Kläger, er solle die Bilder dem Kläger "zurückwerfen" und das Geld zurückverlangen, da dies keine ordentliche Dienstleistung sei. Der Kläger ersuchte den Webdesigner dennoch, die Bilder zu bearbeiten und in das Internet zu stellen. In der Folge wurde die Homepage des Erstbeklagten mit den unter www.tiscover.com und www.tiscover.at aufrufbaren Websites der Tourismusinformationssysteme AG "verlinkt", so dass die vom Kläger hergestellten Lichtbilder auch von diesen Internetportalen aus betrachtet werden konnten. Es steht nicht fest, dass die Tourismusinformationssysteme AG eine eigene Website gestaltet hätte. Der Kläger wurde auf der Website nicht als Hersteller der Bilder genannt. Er forderte den Erstbeklagten mit Schreiben vom 8. 11. 2001 auf, bis längstens 15. 11. 2001 57.635,76 EUR zu zahlen. Der Erstbeklagte habe gegen das Urheberrecht und die allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoßen. Auf Ersuchen des Erstbeklagten nahm der Webdesigner die Bilder noch im November 2001 von der Website. Insgesamt waren auf der Homepage des Erstbeklagten und damit auch über die Internetportale www.tiscover.com und www.tiscover.at 10 Lichtbilder des Klägers zu sehen.
Der Zweitbeklagte erstellt jedes Jahr ein Gastgeberverzeichnis (= Prospekt) für das folgende Jahr. Dazu versendet er Fragebogen an Tourismusbetriebe, in denen angegeben werden kann, was der jeweilige Betrieb im Verzeichnis veröffentlicht haben will. Wer will, kann gegen ein zusätzliches Entgelt Lichtbilder einschalten lassen. Der Erstbeklagte hat dem Zweitbeklagten 2001 einige Lichtbilder übersandt, von denen der Zweitbeklagte vier vom Kläger hergestellte Lichtbilder ausgewählt hat. Der Kläger hatte die Lichtbilder nicht mit seinem Namen versehen. Der Prospekt erschien in einer Auflage von 20.000 Stück.
Am 19. 4. 2002 unterfertigte der Erstbeklagte eine ihm von den damaligen Rechtsvertretern des Klägers übermittelte strafbewehrte Unterlassungserklärung. Die Erklärung enthielt auch die Verpflichtung des Erstbeklagten, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die diesem in der Vergangenheit und/oder Zukunft aus den beanstandeten Rechtsverletzungen entstehen würden. Der Erstbeklagte hat nicht gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen.
Am 11. 4. 2002 sandte der Kläger auch dem Zweitbeklagten eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. Er forderte den Zweitbeklagten auf, die Bilder nicht zu verbreiten und die Urheberrechtsverletzungen unverzüglich einzustellen. Die Verbreitung des Prospektes sei solange zu unterlassen, bis der Erstbeklagte seinen rechtlichen Verpflichtungen entsprochen habe und die Bildwiedergaben mit der Herstellerbezeichnung versehen seien. Der Kläger ging von einer Druckauflage von 500.000 Stück aus und forderte an Lizenzgebühr 10.000 EUR und für Auflagenüberschreitung 5.000 EUR. Der Zweitbeklagte unterfertigte die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht. Der Prospekt für 2001 wurde zumindest noch bis August 2002 auf Anfrage versandt. Üblicherweise bleiben diese Prospekte so lange im Umlauf, bis sie vom neuen Prospekt abgelöst werden. Der Prospekt für 2001 wurde jedoch aufgrund der Beanstandungen des Klägers schon 4 bis 6 Wochen früher als üblich aus dem Verkehr gezogen. Im September wurden die restlichen Prospekte (etwa 5.000 bis 6.000 Stück) vernichtet.
Mit Schreiben vom 8. 5. 2002 forderten die (damaligen) Rechtsvertreter des Klägers vom Erstbeklagten 12.802,74 EUR an Schadenersatz, davon 2.658,70 EUR für die Veröffentlichung von 10 Bildern auf der eigenen Homepage, 5.317,40 EUR für die Veröffentlichung von Bildern auf der Homepage der Tourismusinformationssysteme AG, wobei dieser Betrag einen Zuschlag von 100 % für die fehlende Urhebernennung enthielt, 2.126,96 EUR für die Veröffentlichung von 4 Bildern auf der Website www.hochpustertal.com , ebenfalls inklusive eines Zuschlags von 100 % für fehlende Urhebernennung, sowie 2.699,69 EUR für den Abdruck von 4 Bildern in Reiseprospekten bei einer Auflage bis 500.000 Stück, auch hier einschließlich eines Zuschlags von 100 % wegen fehlender Urhebernennung. Der zuletzt genannte Betrag wurde auf Grundlage eines Betrags von 168,73 EUR je Bild errechnet; die 3 anderen Beträge auf Grundlage eines Betrags von 365,87 EUR je Bild. Der Erstbeklagte zahlte (nur) die mit diesem Schreiben geforderten Kosten der Rechtsvertreter des Klägers von 225,75 EUR.
Laut den Verbandsempfehlungen 2000 der (deutschen) Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing betragen die Kosten für Einblendung in Onlinedienste, Internet (Werbung), Werbung in einer Landessprache bis zu 1/8 Bildschirmfläche und gewährten Nutzungsrechten bis zu einem Jahr 306,78 EUR, bei Werbung in Englisch oder mehrsprachig 460,16 EUR, bei Nutzungsrechten bis 3 Monaten 265,87 EUR, in Prospekten, Geschäftsberichten, Broschüren und Ähnlichem bei einer Auflage bis 500.000 Stück zumindest 311,89 EUR, bis 25.000 Stück 199,40 EUR. Dem Kläger haben dessen deutsche Rechtsvertreter 1.684,98 EUR an Kosten verrechnet.
Der Kläger begehrt, den Zweitbeklagten schuldig zu erkennen,
1. es ab sofort zu unterlassen, die Lichtbilder (Gästezimmer.tif P7111787, Bar.tif P7111735, Frau mit Kind - Bedienung.tif P7111743, Empfang.tif P7111752) auf der Seite 6 des Prospektes "Hochpustertal/Alta Val Pusteria, Preisliste/Listino Prezzi Winter 2001/2002, Sommer 2002" des Zentralbüros Sillian, Sillian Nr. 10, welche einen integrierenden Bestandteil des Urteils bildet, weiterhin ohne Urheberbenennung zu verbreiten oder verbreiten zu lassen oder/und zu veröffentlichen,
2. binnen 4 Wochen die Veröffentlichung der Lichtbilder (Gästezimmer.tif P7111787, Bar.tif P7111735, Frau mit Kind - Bedienung.tif P7111743, Empfang.tif P7111752) auf der Seite 6 des Prospektes "Hochpustertal/Alta Val Pusteria, Preisliste/Listino Prezzi Winter 2001/2002, Sommer 2002" des Zentralbüros Sillian, Sillian Nr. 10, zu beseitigen, soweit ihm die Verfügungsmacht darüber oder ein dieses ermöglichender Einfluss auf den unmittelbar Verfügungsberechtigten zusteht.
Der Kläger begehrt weiters, ihn zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten des Zweitbeklagten auf dessen Homepage und in der Tageszeitung "Kurier" zu ermächtigen; den Erstbeklagten schuldig zu erkennen, ihm 7.976,10 EUR und 5.000 EUR, jeweils sA, zu zahlen, sowie beide Beklagte zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, ihm 2.495,12 EUR sA zu zahlen. Der Erstbeklagte habe seine Urheberrechte schuldhaft verletzt, indem er die Lichtbilder ohne Herstellerbezeichnung veröffentlicht und weltweit verbreitet habe. Dem Kläger sei die Nennung als Hersteller wegen der damit verbundenen Werbewirkung besonders wichtig gewesen, da er dem Erstbeklagten deutlich geringere Lizenzgebühren als sonst üblich verrechnet habe. Der Erstbeklagte habe "eine vertragswidrige und unbefugte Verlinkung auf die Homepages www.tiscover.com und www.tiscover.at " "derart hergestellt, dass für den flüchtigen Besucher der Homepage eine Unterscheidung zur eigenen Homepage des Erstbeklagten schwer möglich" gewesen sei. Die 10 Lichtbilder seien damit ohne Zustimmung des Klägers für einen weiteren Webauftritt verwendet und überdies ohne Herstellerbezeichnung veröffentlicht worden. Der Erstbeklagte habe die Lichtbilder dem Zweitbeklagten für die Veröffentlichung im Reiseprospekt weitergegeben. Da sich der Zweitbeklagte geweigert habe, genaue Zahlen zu nennen, werde von einer Auflagezahl von 500.000 Stück ausgegangen. Der Erstbeklagte habe durch die widerrechtliche Weitergabe der Lichtbilder ohne Herstellerangabe und durch die unbefugte Überschreitung der Auflagezahl sowohl den Vertrag als auch die Urheberrechte des Klägers schuldhaft verletzt. Da er die rechtswidrige Verbreitung nach Unterfertigung der strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht unterbunden habe, habe er die vereinbarte Strafe von 5.000 EUR verwirkt. Dem Kläger stünden Schadenersatzansprüche sowie Ansprüche aus entgangenem Gewinn zu. Der Zweitbeklagte habe sich geweigert, eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben. Ihm sei seit der Abmahnung vom 11. 4. 2002 bekannt gewesen, dass die Nutzung der Lichtbilder nur mit Herstellerangabe gestattet sei. Er sei an die Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten gebunden gewesen. Bei der Berechnung des dem Kläger entstandenen Schadens seien die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing zur Bestimmung der angemessenen Lizenz maßgebend. Dem Kläger stünden aufgrund der unterlassenen Herstellerbezeichnung auf der Homepage des Erstbeklagten für 10 Bilder 2.658,70 EUR zu, für die unbefugte "Verlinkung" der Homepages ebenfalls 2.658,70 EUR, aber zuzüglich eines Zuschlags von 100 % wegen unterlassener Herstellerbezeichnung. Für den Abdruck in Reiseprospekten stünden dem Kläger wegen unterlassener Herstellerbezeichnung und unbefugter Überschreitung der Auflagezahl 2.495,12 EUR zu.
Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen. Die Herstellerbezeichnung sei irrtümlich nicht beigefügt worden. Der Schadensberechnung sei der vereinbarte Preis zugrunde zu legen. Die einfache Qualität der Bilder rechtfertige kein höheres Entgelt. Der Erstbeklagte habe seine Unterlassungsverpflichtung nicht verletzt und daher die Vertragsstrafe auch nicht verwirkt. Der Zweitbeklagte sei bereit, einen Vergleich über das Unterlassungs- und das Beseitigungsbegehren abzuschließen. Die Restauflage des Prospekts sei bereits vernichtet worden. Der Zahlungsanspruch sei nicht berechtigt, da der Zweitbeklagte eine allfällige Urheberrechtsverletzung nicht verschuldet habe.
Das Erstgericht erkannte den Erstbeklagten schuldig, dem Kläger 3.456,30 EUR sA zu zahlen, wies das gegen den Erstbeklagten gerichtete Mehrbegehren sowie sämtliche gegen den Zweitbeklagten gerichtete Begehren ab. Zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte das Erstgericht noch fest, die Lichtbilder seien sowohl aus technischer Sicht als auch aus künstlerischer Sicht von derart schlechter Qualität gewesen, dass sie sich kaum als Verkaufshilfe geeignet hätten. Es habe sich um Amateurfotos auf ziemlich niedrigem Niveau gehandelt. In seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, dass der Kläger die Lichtbilder nicht mit seinem Namen versehen habe. Zur Nennung des Herstellers sei daher nur der Erstbeklagte kraft Vereinbarung, nicht aber auch der Zweitbeklagte verpflichtet gewesen. Die Auflage des Prospekts habe die zugelassene Stückzahl nicht überschritten. Dem Kläger stehe gegen den Zweitbeklagten kein Zahlungsanspruch zu. Es sei auszuschließen, dass der Zweitbeklagte die Lichtbilder wieder veröffentlichen werde, da er die Informationen für die Veröffentlichungen von den Hotels erhalte und der Erstbeklagte die Lichtbilder schon im November 2001 von seiner Website genommen habe. Der Erstbeklagte habe die Lichtbilder nicht beanstandet. Er habe dem Kläger ein angemessenes Entgelt zu zahlen, weil er die Lichtbilder unbefugt auf eine dem Hersteller vorbehaltene Verwertungsart benutzt habe. Bei der Bemessung des angemessenen Entgelts sei der empfohlene Preis von 265,87 EUR je Bild zugrunde zu legen. Dass die Website des Erstbeklagten auch von den Internetportalen www.tiscover.com und www.tiscover.at aus habe aufgerufen werden können, bedeute keinen zusätzlichen Internetauftritt. Der Erstbeklagte hätte dafür sorgen müssen, dass die Lichtbilder im Prospekt unter Nennung des Herstellers veröffentlicht werden. Dem Kläger stehe insoweit ein Anspruch von "169,40" (richtig: 199,40) EUR pro Bild, somit für vier Bilder ein Betrag von 797,60 EUR zu. Die Vertragsstrafe könne der Kläger nicht fordern, weil der Erstbeklagte die Unterlassungsverpflichtung nicht verletzt habe.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil in der Hauptsache, änderte es im Kostenpunkt ab, sprach - bezogen auf den Erstbeklagten - aufgrund eines Antrags nach § 508 Abs 1 ZPO aus, dass die Revision zulässig sei und - bezogen auf den Zweitbeklagten - dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die Revision nicht zulässig sei. Im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten sei aufgrund der in den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers getroffenen Rechtswahl deutsches Urheberrecht anzuwenden; im Verhältnis zum Zweitbeklagten hingegen gemäß § 34 Abs 1 IPRG österreichisches Urheberrecht. Die vom Kläger beanstandeten Links seien bloße Verweise auf die Internetseiten www.tiscover.com und www.tiscover.at gewesen. Der Erstbeklagte habe damit nicht gegen das vertraglich vereinbarte Einmaligkeitsgebot verstoßen. Nach der Rechtsprechung des BGH sei eine doppelte Tarifgebühr nur ausnahmsweise zuzuerkennen. Dem Kläger stehe der begehrte Zuschlag wegen der ohne Herstellerbezeichnung erfolgten Veröffentlichung der vier dem Zweitbeklagten überlassenen Lichtbilder daher nicht zu. Die begehrte Vertragsstrafe könne der Kläger nicht fordern, da festgestellt sei, dass der Erstbeklagte nicht gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen habe. Das gegen den Zweitbeklagten gerichtete Beseitigungsbegehren sei nicht berechtigt, da die restlichen Prospekte im September 2002 vernichtet worden seien. Es stehe fest, dass der Kläger die Lichtbilder nicht mit seinem Namen bezeichnet habe. Sein Anspruch auf Herstellerbezeichnung gegen den Erstbeklagten gründe sich auf Vertrag. Der Zweitbeklagte sei an diese Vereinbarung nicht gebunden. Er habe erst durch das Schreiben des Klägers vom 11. 4. 2002 erfahren, dass der Kläger Wert auf die Nennung seines Namens lege. Zu diesem Zeitpunkt sei der Prospekt bereits erschienen gewesen; einen Anspruch darauf, in diesem Prospekt als Hersteller der Lichtbilder genannt zu werden, habe der Kläger gegenüber dem Zweitbeklagten nicht.
Rechtliche Beurteilung
Die gegen das gegen den Erstbeklagten ergangene Urteil gerichtete Revision des Klägers ist zulässig, aber nicht berechtigt; die gegen das gegen den Zweitbeklagten ergangene Urteil gerichtete außerordentliche Revision des Klägers ist nicht zulässig. I. Zur Revision gegen das gegen den Erstbeklagten ergangene Urteil
Der Kläger bekämpft das Urteil in zwei Punkten: soweit das Begehren auf Schadenersatz für die "Verlinkung" der Website des Erstbeklagten mit den beiden Internetportalen der Tourismusinformationssysteme AG abgewiesen wurde und soweit das Begehren auf Zahlung eines Zuschlags von 100 % zum Ersatzbetrag für die Veröffentlichung von vier Bildern ohne Herstellerbezeichnung im Prospekt erfolglos blieb.
1. Zur "Verlinkung"
Die Website des Erstbeklagten konnte, wie vom Erstgericht festgestellt, nicht nur direkt, sondern auch über die beiden Internetportale der Tourismusinformationssysteme AG aufgerufen werden. Das war deshalb möglich, weil die bei einer Zimmersuche aufscheinende Bezeichnung des Hotels des Klägers (ebenso wie andere dort aufscheinende Bezeichnungen von Hotels oder von anderen Unterkünften) als Hyperlink ausgestaltet war. Wenn der Internetnutzer daher die Bezeichnung des Hotels des Klägers (auf der Suche nach näheren Informationen) anklickte, so gelangte er auf dessen Website.
Der Kläger beanstandet dies unter zwei Gesichtspunkten: Einerseits macht er geltend, dass die auf der Website des Erstbeklagten veröffentlichten Lichtbilder damit - entgegen dem zwischen ihm und dem Erstbeklagten bestehenden Vertrag - ein zweites Mal im Internet verwendet worden seien, andererseits erblickt er darin eine neuerliche Verletzung seines Rechts auf Herstellerbezeichnung. Der (Hyper-)Link sei in den Internetauftritt der Tourismusinformationssysteme AG so eingebaut, dass ein flüchtiger und oberflächlicher Benutzer aufgrund des dort angebrachten Copyright-Vermerks den Eindruck gewinnen müsse, die "verlinkten" Lichtbilder seien rechtlich der Tourismusinformationssysteme AG zuzuordnen.
Diese Ausführungen werden der Funktion eines Hyperlink - wie ihn die Betreiber der Websites www.tiscover.com und www.tiscover.at gesetzt haben - nicht gerecht:
Hyperlinks werden im Internet als Verweis auf die Angebote anderer Anbieter von Informationen eingesetzt. Sie bewirken, dass deren Inhalt dem Internetnutzer sofort und ohne weitere Anstrengung zur Verfügung steht. Klickt der Internetnutzer den als Hyperlink ausgestalteten Hinweis an, so ruft er dadurch die damit angegebene URL (Uniform Resource Locator) auf (s Decker, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 7.6 Rz 38 f). Mit dem bloßen Einrichten eines Hyperlinks kommt es noch zu keiner Vervielfältigung eines digitalen Werks auf dem adressierten Rechner (Koch, Grundlagen des Urheberrechtsschutz im Internet und in Online-Diensten, GRUR 1997, 417 [430]; s auch Gruber in Gruber/Mader, Internet und e-commerce 119 mwN).
Die Tourismusinformationssysteme AG setzt Hyperlinks ein, um an Tourismusangeboten Interessierte auf die Websites und damit auf nähere Informationen der jeweiligen Anbieter zu verweisen. Dadurch kommt es zu keiner Vervielfältigung des Inhalts der durch den Hyperlink aufrufbaren Website und damit auch zu keiner Verdoppelung des Internetauftritts der Anbieter, weil - wie oben dargelegt - der Hyperlink nur die Zugriffsmöglichkeit erleichtert, nicht aber die in das Internet gestellten Informationen erweitert oder gar verdoppelt. Wenn daher, wie hier, zwischen dem Lichtbildhersteller und seinem Kunden vertraglich vereinbart ist, dass die Lichtbilder nur für einen Internetauftritt verwendet werden, so wird diese Verpflichtung nicht schon dadurch verletzt, dass der Kunde es unterlässt, einen auf seine Website verweisenden Hyperlink zu untersagen.
Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Lichtbilder entgegen dem Vertrag ohne Nennung des Herstellers in die Website des Erstbeklagten aufgenommen wurden. Auch dies führt zu keiner "Verdoppelung" des Internetauftritts. Ob durch einen auf den Inhaber der Internetportale hinweisenden Copyright-Vermerk der Eindruck entstehen kann, die Lichtbilder wären dem Inhaber dieser Websites zuzuordnen, ist ohne Bedeutung. Der Kläger macht die Verletzung der Verpflichtung zu seiner Nennung als Hersteller ohnehin gesondert geltend; da aber - wie oben dargelegt - die Lichtbilder durch die Nichtuntersagung des Hyperlink nicht in weiteres Mal veröffentlicht werden, kann auch keine neuerliche Verletzung des Rechts auf Herstellerbezeichnung vorliegen.
2. Zum begehrten Zuschlag wegen Verletzung des Rechts auf
Urhebernennung
Der Kläger geht - ebenso wie die angefochtene Entscheidung - davon aus, dass im Verhältnis zwischen ihm und dem Erstbeklagten aufgrund der Rechtswahl in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen deutsches Urheberrecht anzuwenden sei. Er übersieht damit, dass im Bereich des Immaterialgüterrechts eine Rechtswahl ausgeschlossen ist (4 Ob 408/85 = ÖBl 1986, 73 - Hotel Sacher). Das anwendbare Recht bestimmt sich nach § 34 Abs 1 IPRG. Danach ist, da der behauptete Verstoß in Österreich stattgefunden hat, österreichisches Urheberrecht anzuwenden.
Der Kläger hat in der Klage wegen der Veröffentlichung von vier Bildern in Reiseprospekten insgesamt 2.495,12 EUR begehrt, davon 1.247,56 wegen unbefugter Überschreitung der Auflagezahl und 1.247,56 EUR wegen Unterlassung der Herstellerbezeichnung. Er ist dabei von einem Ersatzbetrag von 311,89 EUR je Bild ausgegangen. Der Kläger hat damit zwei Verstöße geltend gemacht und für jeden Verstoß Schadenersatz in Höhe der von ihm als angemessen erachteten (einfachen) Lizenzgebühr begehrt. Nach dem festgestellten Sachverhalt wurde die Auflagezahl nicht überschritten, wohl aber die Herstellerbezeichnung unterlassen. Das angemessene Entgelt für die Veröffentlichung von Fotos in Prospekten mit einer Auflage bis 25.000 Stück beträgt 199,40 EUR je Stück.
Das Erstgericht hat dem Kläger 797,60 EUR wegen Verletzung seines Rechts auf Herstellerbezeichnung zugesprochen; den ebenfalls geltend gemachten Anspruch wegen Überschreitung der Auflagezahl hat es aber, da die Auflagezahl nicht überschritten wurde, zu Recht abgelehnt. Einen Aufschlag von 100 % auf das (einfache) angemessene Entgelt, wie ihn der Kläger nunmehr unter Berufung auf das - hier nicht anwendbare - deutsche Urheberrecht fordert (zum "Verletzerzuschlag" als Abgeltung des Mehraufwands bei Rechtsverletzungen gegenüber rechtzeitig und ordnungsgemäß angemeldeten Nutzungen s Wild in Schricker, Urheberrecht² § 97 UrhG Rz 64 mwN), hat der Kläger in erster Instanz nicht begehrt. Der erstmals im Rechtsmittelverfahren erhobene Anspruch ist eine unzulässige Neuerung (§ 482 Abs 1 ZPO; Kodek in Rechberger, ZPO² § 482 Rz 1). Dem Kläger kann daher auch nicht das Doppelte des angemessenen Entgelts, wie es in § 87 Abs 3 UrhG zur Abgeltung des schuldhaft zugefügten Schadens vorgesehen ist, zugesprochen werden.
Die Revision musste erfolglos bleiben.
II. Zur außerordentlichen Revision gegen das die Zweitbeklagte betreffende Urteil
Der Kläger macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung aktenwidrig sei. Das Berufungsgericht gehe davon aus, dass der Kläger bei Überlassung der Lichtbilder an den Erstbeklagten einen entsprechenden Vermerk unterlassen habe. Das Erstgericht habe jedoch zu Recht festgestellt, dass die CD-ROM mit einem Urheberrechtsvermerk versiegelt und auf der Rückseite mit einem Copyright-Vermerk versehen gewesen sei.
Der Kläger gibt den festgestellten Sachverhalt nur unvollständig wieder. Das Erstgericht hat auch festgestellt, dass "der Kläger die von ihm an den Erstbeklagten gelieferten Lichtbilder nicht mit seinem Namen versehen hatte" (AS 307). Die - in der Berufung unbekämpft gebliebene - Feststellung lässt darauf schließen, dass der Kläger dem Erstbeklagten Lichtbilder nicht nur in digitalisierter Form übermittelt hat. Aufgrund dieser Feststellung hat das Erstgericht eine Verletzung des Rechts des Klägers, als Lichtbildhersteller genannt zu werden, durch den Zweitbeklagten verneint (AS 323). In seiner Berufung hat der Kläger keine Aktenwidrigkeit gerügt, sondern geltend gemacht, dass der Zweitbeklagte ab Kenntnis an die vom Kläger mit dem Erstbeklagten getroffene vertragliche Vereinbarung über die Anbringung der Herstellerbezeichnung gebunden gewesen sei (AS 347). Eine in der Berufung versäumte Rüge einer Aktenwidrigkeit kann nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht nachgetragen werden (Kodek aaO § 503 Rz 4 mwN). Die behauptete Aktenwidrigkeit vermag daher keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu begründen.
Als erhebliche Rechtsfrage macht der Kläger weiters geltend, dass Rechtsprechung zur Frage fehle, ob dem Hersteller eines Lichtbilds ein angemessenes Entgelt und/oder Schadenersatz auch dann zusteht, wenn der Dritte erst durch direkte Kontaktaufnahme des Lichtbildherstellers von dessen Willen Kenntnis erlangt, seine (allerdings schon veröffentlichten) Lichtbilder mit seinem Namen bezeichnet haben zu wollen. Der Zweitbeklagte habe zwar erst nach Drucklegung des Prospekts von der Urheberrechtsverletzung Kenntnis erlangt, dennoch aber für etliche Monate für eine Weiterverbreitung des Prospekts gesorgt und diesen erst am Ende des Sommers 2002 aus dem Verkehr gezogen. Dem Zweitbeklagten wäre es durchaus möglich und auch zumutbar gewesen, den Prospekt schon vorher aus dem Verkehr zu ziehen.
Der Kläger erhebt in diesem Zusammenhang Anspruch auf Schadenersatz. Der Zweitbeklagte ist nur bei Verschulden zum Schadenersatz verpflichtet (§ 87 UrhG). Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Zweitbeklagte den Prospekt wegen der vom Kläger erhobenen Ansprüche 4 bis 6 Wochen früher als üblich aus dem Verkehr gezogen und die Restauflage vernichtet (AS 313). Ob dem Zweitbeklagten allenfalls zuzumuten gewesen wäre, den Prospekt bereits zu einem früheren Zeitpunkt durch die Neuauflage zu ersetzen, bildet keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO.
Die Revision war daher zurückzuweisen.