Spruch:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird insoweit als Teilurteil bestätigt, als der davon betroffene Teil des Ersturteils zu lauten hat:
"Die Begehren, die beklagte Partei sei schuldig,
a) der klagenden Partei 394,92 EUR samt 4 % Zinsen seit 19. 9. 2003 (Tag der Klagezustellung) binnen 14 Tagen zu zahlen, und
b) ob deren Liegenschaft EZ ***** Grundbuch 92005 Lustenau, bestehend aus dem Gst. Nr. ***** Baufläche (Gebäude) und Baufläche (begrünt) in die Einverleibung der Dienstbarkeit der Bestockungsbeschränkung des Silos in einer Traufenhöhe von nicht mehr als 13,9 m zugunsten des Gst. Nr. ***** der EZ ***** Grundbuch 92005 Lustenau einzuwilligen,
werden abgewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen in Ansehung der mit Teilurteil erledigten Teile des Klagebegehrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten."
Im Übrigen wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache im Umfang des die Einverleibung der Dienstbarkeit der Bestockungsbeschränkung des Betriebsgebäudes in einer Traufenhöhe von nicht mehr als 8,3 m betreffenden Teils des Klagebegehrens zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Insoweit sind die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens weitere Kosten des Berufungsverfahrens.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist als Rechtsnachfolgerin ihrer Eltern Eigentümerin einer Liegenschaft in Lustenau. Eigentümer einer Nachbarliegenschaft ist der Beklagte. Am 18. 2. 1964 unterfertigten die Eltern der Klägerin und der Beklagte eine in Schriftform getroffene Vereinbarung, die unter II. und III. u. a. folgenden Wortlaut hatte:
"II.
... (Der Beklagte) ... beabsichtigt, in Kürze auf Gp. ... einen Anbau an sein bereits bestehendes Betriebsgebäude zu errichten.
Zur Erstellung seines neuen Betriebsgebäudes benötigt er eine Bauabstandsnachsicht von 4,30 m auf eine Länge von 6 m sowie eine Bauabstandsnachsicht von 5,60 m auf eine Länge von 16,80 m gegen die gemeinsame Grenze der Gpn. ... gemäß dem einen integrierenden Bestandteil seines Bauansuchens bildenden Lageplan.
III.
Die Ehegatten ... (Eltern der Klägerin) ... als Eigentümer der Gp. ... räumen hiemit ... (dem Beklagten) ... zur Ermöglichung seines geplanten Bauvorhabens die im vorstehenden Vertragspunkte näher beschriebene Bauabstandsnachsicht gegen die gemeinsame Grenze der Gpn. ... unter nachstehenden Bedingungen ein.
... (Der Beklagte) ... verpflichtet sich:
...
d) den von ihm zu errichtenden Neubau des Betriebsgebäudes nicht höher als 8,30 m und den Neubau des Silos nicht höher als 13,90 m aufzuführen und in Hinkunft jede Erhöhung der vorerwähnten Gebäulichkeiten zu unterlassen.
Weiters verpflichtet er sich, für sich und seine Rechtsnachfolger im Besitze der Gp. ... über jederzeitiges Verlangen der jeweiligen Eigentümer der Gp. ... samt den darauf zu errichtenden Gebäulichkeiten in die Verbücherung der Dienstbarkeit des nicht Höherbauens ob den neu zu errichtenden Betriebsgebäulichkeiten zugunsten der Gp. ... einzuwilligen und eine diesbezügliche, auf seine Kosten zu errichtende verbücherungsfähige Urkunde innerhalb 14 Tagen nach Vorlage derselben zu unterfertigen;
... .
V.
Dieser Vertrag ist auch für die jeweiligen Rechtsnachfolger der beiden vertragschließenden Teile rechtswirksam."
Damals befand sich auf der Liegenschaft des Beklagten ein Schreinereibetrieb, den er zu vergrößern beabsichtigte. Ein Organ der Gemeinde als Baubehörde hatte gegenüber dem Beklagten erklärt, er werde die erforderliche "Bauabstandsnachsicht" nur erhalten, wenn er den "gegenständlichen Vertrag" mit den Eltern der Klägerin "unterzeichnet". Eine verbücherungsfähige Urkunde zur Einverleibung des vereinbarten Rechts wurde vorerst weder von den Eltern der Klägerin noch von letzterer vorgelegt. Erst mit Schreiben des Klagevertreters vom 1. 7. 2003 wurde dem Beklagten der Entwurf eines "Dienstbarkeitsvertrags" entsprechend dem Klagebegehren zwecks Unterfertigung zugemittelt. Darin wurde auf die Vereinbarung vom 18. 2. 1964 Bezug genommen. Der Silo wurde seinerzeit von Mitarbeitern des Beklagten - entgegen dem Bauplan und der mit den Eltern der Klägerin getroffenen Vereinbarung - "versehentlich um 0,80 m zu hoch, das heißt in Höhe von 14,70 m" errichtet. Dennoch hat die Baubehörde die Benützungsbewilligung erteilt. Das geplante Betriebsgebäude wurde dagegen nicht errichtet, weil der Beklagte seinen Schreinereibetrieb letztlich an einen anderen Ort verlegte. Die vorher erwähnte Höhendifferenz beim Silo wurde erst "im Zuge des Bauverfahrens" zur Errichtung eines Antennenmastes samt technischen Einrichtungen "für ein Mobilfunknetz auf dem bestehenden Silo" festgestellt. Diese Anlage wurde mit Bescheid vom 20. 12. 2002 bewilligt.
Auf Grund des Vertrags vom 2. 11. 1981 hatte der Beklagte seine - durch eine verbücherte Dienstbarkeit nicht belastete - Liegenschaft an Dritte verkauft. In diesen Vertrag fand die Vereinbarung des Beklagten mit den Eltern der Kläger vom 18. 2. 1964 "keinen Eingang". Auf eine entsprechende Dienstbarkeit wiesen keine äußeren Merkmale hin. Die Käufer waren "auch von Klägerseite nicht auf eine allfällig bestehende Dienstbarkeit" aufmerksam gemacht worden. Mit Vertrag vom 30. 10. 1996 kaufte der Beklagte diese Liegenschaft zurück und wurde kraft dieses Titels neuerlich deren Eigentümer.
Die Klägerin begehrte den Beklagten schuldig zu erkennen, 394,92 EUR sA für die Errichtung eines verbücherungsfähigen Dienstbarkeitsvertrags zu zahlen und in die Einverleibung der Dienstbarkeit der "Bestockungsbeschränkung" des Betriebsgebäudes in einer Traufenhöhe von nicht mehr als 8,3 m und des Silos in einer Traufenhöhe von nicht mehr als 13,9 m zugunsten der Liegenschaft der Klägerin einzuwilligen. Dieses Begehren werde auf die im Vertrag vom 18. 2. 1964 getroffene Vereinbarung gestützt.
Der Beklagte wendete ein, das Klagebegehren sei jedenfalls zu weit gefasst. Nach der Vereinbarung vom 18. 2. 1964 komme lediglich die Einverleibung einer Dienstbarkeit für ein Betriebsgebäude in Betracht, werde doch darin "strikt zwischen dem Neubau des Silos und dem Neubau des Betriebsgebäudes" unterschieden. Eine solche "Dienstbarkeit" sei indes "nie entstanden", weil die gewährte Bauabstandsnachsicht nicht in Anspruch genommen worden sei. "Jene Bedingungen", die im Fall einer Bauführung eingegriffen hätten, seien "logischerweise hinfällig". Andernfalls sei die "Dienstbarkeit", deren Verbücherung begehrt werde, "zwischenzeitlich erloschen"; es sei aber jedenfalls das Recht, auf Grund des Vertrags vom 18. 2. 1964 "die Verbücherung einer Dienstbarkeit zu verlangen", verjährt. Auf die Einräumung einer Dienstbarkeit sei überdies ausdrücklich oder schlüssig verzichtet worden; andernfalls sei auch die seinerzeit übernommene schuldrechtliche Verpflichtung verjährt. Die Bauhöhe des Silos sei fast vierzig Jahre unbeanstandet geblieben; insofern sei ebenso von "einem Verzicht auf die Einhaltung der vereinbarten Silohöhe auszugehen". Als die Liegenschaft mit Vertrag vom 2. 11. 1981 verkauft worden sei, hätten die Streitteile die Vereinbarung vom 18. 2. 1964 "als totes Recht betrachtet und behandelt", weshalb sie "keinen Eingang in die unterfertigte Kaufvertragsurkunde" gefunden habe. Der "Eigentümerwechsel" sei der Klägerin bekannt gewesen. Sie habe die Käufer "auf das angebliche Bestehen der behaupteten Dienstbarkeit ... nie hingewiesen". Diese hätten lastenfreies Eigentum erworben. Infolgedessen habe der Beklagte eine lastenfreie Liegenschaft zurückerworben.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf - abgesehen vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt - noch folgende Feststellungen:
Die Vereinbarung vom 18. 2. 1964 habe deshalb "keinen Eingang" in den Kaufvertrag vom 2. 11. 1981 gefunden, weil "man sowohl von klägerischer als auch von der Beklagtenseite der Vereinbarung keine Bedeutung mehr zuschrieb, keinen Handlungsbedarf sah und sie als 'totes Recht' behandelte".
Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, bloß obligatorische, einer Dienstbarkeit entsprechende Rechte bänden nur die Vertragsparteien. Ein Sachverhalt, nach dem das Eintragungsprinzip "durchbrochen" und ein Rechtsnachfolger gebunden wäre, sei nicht erwiesen. Der Anspruch auf Vornahme bücherlicher Eintragungen sei unverjährbar, soweit der Buchstand bloß mit einer bereits bestehenden Rechtslage in Übereinstimmung gebracht werden solle. Verjährbar sei dagegen eine schuldrechtliche Verpflichtungen wie jene des Beklagten, auf Grund deren eine Änderung der bücherlichen Rechtslage erst bewirkt werden solle. Unverjährbar sei somit nur der Anspruch auf Einverleibung eines ersessenen Rechts. Ein Recht auf Nichtüberschreitung einer bestimmten Bauhöhe falle als selten ausübbares Recht unter § 1471 ABGB. Drei Gelegenheiten für ein "Verbot des Höherbauens" hätten sich in der Vergangenheit nicht ergeben. Deshalb könne die Klägerin ein solches Recht nicht ersessen haben. Die Begründung einer Dienstbarkeit habe sich - am Vertragszweck orientiert - erübrigt, habe doch der Beklagte das Betriebsgebäude nicht errichtet und den Schreinereibetrieb an einen anderen Ort verlegt. Deshalb sei die Einverleibung einer Dienstbarkeit nicht mehr verlangt worden. Als der Beklagte seine Liegenschaft verkauft habe, hätten die Käufer in der Folge im Vertrauen auf den Buchstand lastenfreies Eigentum erworben. Als der Beklagte diese Liegenschaft wiedererworben habe, sei sie lastenfrei gewesen; andernfalls wäre das Recht der Klägerin, die Begründung einer Dienstbarkeit auf Grund der vom Beklagten seinerzeit übernommenen schuldrechtlichen Verpflichtung zu begehren, verjährt.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige, und die ordentliche Revision zulässig sei. Nach dessen Ansicht hängt der Anspruch auf Zahlung der Kosten der Errichtung eines Dienstbarkeitsvertrags von der Lösung der Frage ab, ob das Begehren auf Einwilligung in die Einverleibung einer Dienstbarkeit gerechtfertigt sei. Ferner finde "sich in den Beweisergebnissen ... keine Grundlage für die begehrte Feststellung, der Klägerin seien für die Abfassung des Dienstbarkeitsvertrages Kosten von insgesamt 394,92 EUR entstanden". Die Regelung des § 473 ABGB werde auch dahin verstanden, dass eine Grunddienstbarkeit erlösche, wenn sie zwecklos geworden sei. Bei Beurteilung der andauernden Utilität einer Dienstbarkeit sei kein strenger Maßstab anzulegen. Obgleich ein Betriebsgebäude auf dem Grundstück des Beklagten nicht errichtet worden sei, könne der Klägerin nicht das Interesse abgesprochen werden, "auch in Zukunft das Höherbauen über ein bestimmtes Maß hinaus zu untersagen", werde doch "durch ein höheres Bauen auf einem Nachbargrundstück die Benützung der eigenen Liegenschaft beeinträchtigt". Ein vertragswidriges Höherbauen sei zukünftig nicht ausgeschlossen. Demnach könne nicht gesagt werden, es wäre selbst eine Dienstbarkeit wegen Zwecklosigkeit erloschen. Obligatorische, Dienstbarkeiten vergleichbare Rechte bänden an sich nur die Vertragsparteien. Sie seien jedoch auch gegen deren Gesamtrechtsnachfolger und im Fall einer Übernahme auch gegen Einzelrechtsnachfolger durchsetzbar. Es könne durchaus sein, dass die Zwischeneigentümer lastenfreies Eigentum erworben hätten, das treffe jedoch nicht auf den Beklagten anlässlich des Wiedererwerbs der Liegenschaft zu, habe er doch die von ihm übernommene Vertragspflicht auf Einräumung einer Dienstbarkeit sowohl beim Verkauf als auch beim Wiederwerb der Liegenschaft gekannt. Es verstieße "gegen Treu und Glauben" und öffnete dem Rechtsmissbrauch "Tür und Tor", wäre der "Rückerwerber" allein deshalb geschützt, weil die "Zwischenerwerber" lastenfrei erworben hätten. Die Verpflichtung des Beklagten betreffe die Begründung einer Hausdienstbarkeit im Sinne des § 476 ABGB. Eine solche Dienstbarkeit könne nur selten ausgeübt werden und verjähre daher gemäß § 1484 ABGB erst dann, wenn von drei bestehenden Ausübungsgelegenheiten innerhalb von dreißig Jahren nicht Gebrauch gemacht worden sei. Betreffe eine Dienstbarkeit die Errichtung eines Bauwerks, so bestehe eine Gelegenheit zu deren Ausübung erst nach dem Beginn der Bauführung. Die Klägerin und deren Rechtsvorgänger hätten nach dem Silobau keinen Anlass vorgefunden, "auf die Verpflichtung des Nichthöherbauens zu pochen, weil gar keine Baulichkeiten, die dem Dienstbarkeitsrecht" unterlägen, errichtet worden seien. Da ein Dienstbarkeitsrecht nicht verjährt wäre und der Beklagte die Liegenschaft 1996 nicht lastenfrei zurückerworben habe, habe sich an seiner obligatorischen Verpflichtung nichts geändert. Verjährt sei indes der Anspruch auf "Verdinglichung der Servitut", der vom "Dienstbarkeitsrecht" selbst zu trennen sei. Das Recht aus einem Vertrag, einen bücherlichen Rechtszustand zu ändern, verjähre in dreißig Jahren. Lediglich das Recht auf Einverleibung einer bereits außerbücherlich bestehenden Rechtslage sei unverjährbar. Eine Dienstbarkeit nach dem Begehren der Klägerin sei nicht offenkundig, ein solches Recht sei auch nicht ersessen worden. Somit sei aber das Recht auf Begründung einer Dienstbarkeit durch Verbücherung verjährt. Ob die Klägerin auf Grund der andauernden obligatorischen Verpflichtung des Beklagten Unterlassungsansprüche durchsetzen könnte, sei hier nicht zu prüfen. Es mangle an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, "ob ein vertraglich eingeräumter Anspruch auf Verbücherung einer Dienstbarkeit binnen 30 Jahren verjährt, wenn die Dienstbarkeit nicht offenkundig ist und nicht zusätzlich ersessen wurde, der Belastete aber ursprünglich Vertragspartner war und mittlerweile wieder Eigentümer der Liegenschaft ist sowie Kenntnis von der Servitut hat".
Die Revision ist zulässig; sie ist teilweise auch berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1. Umfang der Vertragspflicht
In Punkt II. des Vertrags vom 18. 2. 1964 wird verdeutlicht, dass die Bauabstandsnachsicht nur für den geplanten Anbau zum bestehenden Betriebsgebäude erforderlich war und die Verpflichtung zur Einwilligung in die Einverleibung der "Verbücherung der Dienstbarkeit des nicht Höherbauens" nach Punkt III. d) dieses Vertrags deshalb lediglich die "neu zu errichtenden Betriebsgebäulichkeiten", nicht dagegen auch den Neubau des Silos erfasst. Die erörterten vertraglichen Regelungen sind somit zufolge der gemäß § 914 ABGB maßgebenden Absicht der Parteien dahin auszulegen, dass sich der Beklagte zur Einräumung einer das geplante Betriebsgebäude betreffenden Hausdienstbarkeit gemäß § 476 (Z 8) ABGB verpflichtete, weil die Eltern der Klägerin als Miteigentümer der Nachbarliegenschaft darauf verzichteten, im baubehördlichen Verfahren auf die Einhaltung des nach den Bauvorschriften gebotenen Abstands des geplanten Betriebsgebäudes von der Grenze ihrer Liegenschaft zu bestehen, sodass ein Sachkonnex bloß zwischen der durch die Rechtsvorgänger der Klägerin im Baubewilligungsverfahren ermöglichten Gewährung einer Bauabstandsnachsicht für das zu erweiternde Betriebsgebäude und einer vom Beklagten dafür als Gegenleistung einzuräumenden Dienstbarkeit gegeben ist. Der dem Silo gewidmete Teil des Verbücherungsbegehrens musste daher bereits mangels einer vom Beklagten jemals übernommenen schuldrechtlichen Verpflichtung, in die Verbücherung einer auch auf dieses Gebäude bezogenen Hausdienstbarkeit einzuwilligen, scheitern.
2. Vertragserrichtungskosten
Die Verpflichtung des Beklagten nach Punkt III. d) des Vertrags vom 18. 2. 1964, die Kosten einer "verbücherungsfähigen Urkunde" zu tragen, kann nach den Erwägungen unter 1. - ungeachtet einer noch zu erörternden Frage - bloß ein zu errichtendes Betriebsgebäude zum Gegenstand haben. Der dem Klagebegehren zugrunde liegende Vertragsentwurf betrifft jedoch nicht nur ein solches Gebäude, sondern auch den tatsächlich errichteten Silo, sodass der Beklagte die geltend gemachten Kosten dieses Vertragsentwurfs nicht zu tragen hat. Ein Zuspruch kommt insofern aber auch aus einem weiteren Grund nicht in Betracht: Die Klägerin rügte das Unterbleiben von Feststellungen über die Kosten der Errichtung des erörterten Vertragsentwurfs als Mangel und führte in diesem Kontext auch aus, welche Verfahrensergebnisse und sonstigen Erwägungen die vermisste Feststellung getragen hätten. Das Berufungsgericht führte sodann auf der - vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbaren - Tatsachenebene aus, dass "sich in den Beweisergebnissen ... keine Grundlage für die begehrte Feststellung" finde, "der Klägerin seien für die Abfassung des Dienstbarkeitsvertrages Kosten von insgesamt 394,92 EUR entstanden". Der in zweiter Instanz gerügte Feststellungsmangel ließe sich somit selbst dann nicht beheben, wenn der dem Klagebegehren zugrunde liegende Vertragsentwurf nur ein Betriebsgebäude zum Gegenstand gehabt hätte, weil die Ergebnisse des Beweisverfahrens - nach der insoweit abschließenden Beurteilung durch das Berufungsgericht - keine Feststellung ermöglichten, die einen Zuspruch von 394,92 EUR sA. tragen könnte.
3. Vertragspflicht und Verjährung
3. 1. Der Beklagte beschränkt seine Ausführungen im Revisionsverfahren auf das Argument, das Klagebegehren auf Einwilligung in die Einverleibung einer Dienstbarkeit müsse - im Licht der Leitlinien der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 108/98w (= SZ 72/72 = ÖBA 2000, 429) - bereits deshalb scheitern, weil die Zwischeneigentümer die maßgebende Liegenschaft lastenfrei erworben hätten und er das Eigentum daran auf Grund des Kaufvertrags vom 30. 10. 1996 somit "ebenfalls lastenfrei" wiedererworben habe.
3. 2. Der Oberste Gerichtshof sprach in der Entscheidung 6 Ob 108/98w aus, dass der originäre Eigentumserwerb einer beweglichen Sache nach § 367 ABGB die Übertragung freien Eigentums an den gutgläubigen Erwerber und damit das Erlöschen jedes vorher bestandenen Eigentums - so etwa auch des Eigentums eines Leasinggebers - bewirke. Der gutgläubige Erwerber erhalte unbeschränktes und endgültiges Eigentum an der Sache und könne über sie frei verfügen, sie daher auch veräußern und sein erworbenes Eigentum an andere übertragen. Der vorherige Eigentümer büße sein Eigentum dagegen ein (ebenso später 1 Ob 349/99a). Der gutgläubige Erwerber könne daher die Sache auch vom früheren Eigentümer herausverlangen, wenn sie ohne wirksamen neuen Übertragungsakt in dessen Gewahrsame gelangt sei. Als Eigentümer könne der gutgläubige Erwerber die Sache an jedermann, und somit auch an seinen Vormann gültig veräußern. Da der redliche Erwerber Eigentum erlangt habe, müsse derjenige, an den die Sache weiterveräußt werde, nicht mehr gutgläubig sein, weil dieser vom Eigentümer erworben habe. Demnach verschaffe der gutgläubige Erwerber durch die Übertragung der Sache jedem Dritten Eigentum, auch wenn diesem der Mangel im Erwerbsakt vom Vormann bekannt gewesen sein sollte. Das eingebüßte Eigentumsrecht lebe somit nicht wieder auf. Abgesehen von "Schein- oder Umgehungsgeschäften sowie einer arglistigen bzw sittenwidrigen Handlungsweise" gelte dieser sachenrechtliche Grundsatz auch dann, wenn das Eigentum an der "Sache an einen schlechtgläubigen Dritten oder an den schlechtgläubigen Veräußerer selbst" zurückgegangen sei.
Spielbüchler (Der Rückerwerb durch den Nichtberechtigten, ÖBA 2000, 361) widerspricht - auf sachenrechtlicher Ebene - der Ansicht des 6. Senats und gelangt zum Ergebnis, "der zu Lasten des Eigentümers wirksam verfügende Nichtberechtigte" könne "nicht für sich zurückerwerben: Die Wiederherstellung der Lage, die zum Erwerb durch den redlichen Dritten geführt" habe, stelle "auch die ursprüngliche Rechtslage im Verhältnis des Nichtberechtigten zum wahren Eigentümer wieder her". Der Zweck des § 367 ABGB sei "der Schutz des redlichen Erwerbers und aller seiner Nachmänner, ausgenommen den nichtberechtigten Veräußerer". Dessen Rückerwerb führe "daher zum Rückfall an den Alteigentümer".
Die in der referierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs und im Zuge deren Ablehnung durch Spielbüchler erörterte dingliche Rechtslage nach einem gutgläubigen Erwerb des Eigentums an einer beweglichen Sache ist nach den tieferstehenden Erwägungen - entgegen der Ansicht des Beklagten - hier nicht streitentscheidend.
3. 3. Der erkennende Senat fasste zuletzt in der Entscheidung 1 Ob 259/02y (= EvBl 2003/74 [Cottage-Servitut]) die den Erwerb von Grunddienstbarkeiten - somit Haus- und Felddienstbarkeiten - beherrschenden Leitlinien auf dem Boden der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dahin zusammen, dass das dingliche Recht der Dienstbarkeit gemäß § 481 Abs 1 ABGB grundsätzlich nur durch Eintragung im Grundbuch erworben werde. Vertragliche, aber nicht verbücherte, inhaltlich einer Servitut entsprechenden Rechte seien zwar zulässig, bänden jedoch nur die Vertragsparteien. Darüber hinaus seien sie gegen deren Gesamtrechtsnachfolger und bei Übernahme durch einen Einzelrechtsnachfolger auch diesem gegenüber wirksam. Nach herrschender Meinung werde das Eintragungsprinzip nur durchbrochen, soweit der Belastete die Dienstbarkeit gekannt habe oder sie offenkundig sei. Wer in Kenntnis der Ausübung von Rechten Dritter an einer Liegenschaft ein grundbücherlich lastenfreies Grundstück erwerbe, könne sich nicht mit Erfolg auf den Grundbuchsstand berufen. Dasselbe gelte nach ständiger Rechtsprechung, wenn auf Grund der Umstände bei einiger Aufmerksamkeit das Bestehen einer Dienstbarkeit zu vermuten sei. Offenkundige, nicht verbücherte Dienstbarkeiten, die dem Eigentümer der belasteten Liegenschaft bekannt seien oder bekannt sein müssten, würden sachenrechtlich wie eingetragene Dienstbarkeiten behandelt. Wer einen gültigen Titel besitze, sei bei offenkundigen Dienstbarkeiten trotz Nichtverbücherung geschützt, sofern es nicht nach dem Willen der Parteien bei einem bloß obligatorischen Recht ohne Verbücherung bleiben solle. An diesen Grundsätzen ist festzuhalten.
3. 4. Hier steht fest, dass eine Hausdienstbarkeit nach der im Vertrag vom 18. 2. 1964 getroffenen Vereinbarung nicht verbüchert war und ist. Eine derartige Dienstbarkeit wurde auch weder ersessen noch war eine solche offenkundig. Die Zwischeneigentümer wussten letztlich auch über die im Vertrag vom 18. 2. 1964 übernommene schuldrechtliche Verpflichtung des Beklagten nicht Bescheid. Sie erwarben daher insoweit sachen- und schuldrechtlich lastenfreies Eigentum. Nichts anderes gilt rein sachenrechtlich für den Rückerwerb der nach Absicht der Parteien des Vertrags vom 18. 2. 1964 als dienendes Gut bestimmten Liegenschaft durch den Beklagten, kann doch die von diesen im erwähnten Vertrag übernommene schuldrechtliche Verpflichtung nicht bereits durch den Rückerwerb der betroffenen Liegenschaft verdinglicht worden sein. Demzufolge ist bloß die Frage zu lösen, ob infolge der obligatorischen Verpflichtung des Beklagten die Begründung einer Dienstbarkeit durch Verbücherung erzwingbar ist.
3. 5. Nach § 1484 ABGB setzt die Verjährung von Rechten, die nur selten ausgeübt werden können, voraus, dass während einer dreißigjährigen Verjährungszeit von drei Gelegenheiten zur Rechtsausübung nicht Gebrauch gemacht wurde. Der Beklagte zieht nicht in Zweifel, dass die von ihm im Vertrag vom 18. 2. 1964 übernommene Verpflichtung einem durch die Vertragspartner selten ausübbaren Recht der Klägerin entspricht. Eine Gelegenheit im Sinne des § 1484 ABGB gilt erst dann als versäumt, wenn nicht nur die abstrakte Möglichkeit, sondern auch ein konkreter Anlass bestand, das Recht auszüben (10 Ob 512/88 = SZ 61/114; M. Bydlinski in Rummel, ABGB³ § 1484 Rz 1). Infolgedessen wird die Verjährung mit der ersten konkreten Möglichkeit zur Rechtsausübung in Gang gesetzt und ist erst dann vollendet, wenn der Berechtigte noch zwei weitere konkrete Möglichkeiten zur Rechtsausübung innerhalb der Verjährungsfrist ungenutzt ließ. Im Übrigen unterbricht jede Rechtsausübung den Lauf der Verjährungsfrist (M. Bydlinski aaO).
3. 6. Weder die Klägerin noch deren Rechtsvorgänger hatten bisher eine konkrete Möglichkeit, das gegenüber dem Beklagten infolge des Vertrags vom 18. 2. 1964 jedenfalls obligatorisch bestehende Recht auszuüben, wurde doch ein Betriebsgebäude, das Gegenstand dieses Rechts ist, bisher nicht errichtet. Somit ergab sich seit dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch keine konkrete Möglichkeit zur Rechtsausübung. Nach den Erwägungen unter 3. 5. kann somit das dem Beklagten gegenüber obligatorisch bereits bestehende Recht, wie bereits das Berufungsgericht zutreffend erkannte, noch nicht verjährt sein.
3. 7. Da Rechte aus einem Vertrag verjähren können, kommt die Verbücherung eines bereits verjährten Rechts zwecks Änderung eines bestehenden (bücherlichen) Rechtszustands nicht in Betracht. Lediglich der Anspruch auf Verbücherung einer bereits außerbücherlich bestehenden Rechtslage zur Anpassung des Buchstands daran ist nach herrschender Ansicht unverjährbar (5 Ob 247/02p; 10 Ob 66/00d; 10 Ob 1575/95 = RdW 1996, 261; M. Bydlinski aaO § 1479 Rz 2; Klang in Klang² VI 607; idS ferner Mader in Schwimann, ABGB² § 1479 Rz 4). Diese Leitlinien lassen sich indes nicht für das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis ins Treffen führen, dass im Anlassfall zwar die rein obligatorische, inhaltlich einer Dienstbarkeit entsprechende Rechtspflicht nicht, wohl aber der vertragliche Anspruch auf deren Verdinglichung verjährt sei. Der Anspruch auf Einwilligung in die vereinbarte Verbücherung eines Rechts besteht vielmehr, wie Mader (aaO) zutreffend erläutert, jedenfalls solange, als dieses Recht nicht seinerseits verjährt ist. Diese Ausführungen sind somit wie folgt zusammenzufassen:
Der Anspruch auf Begründung eines auf vertraglicher Grundlage zugestandenen dinglichen Rechts - wie etwa einer Grunddienstbarkeit - mittels der nach dem Gesetz gebotenen Erwerbsart kann solange nicht wegen Verjährung scheitern, als die dafür maßgebende Obligation noch unverjährt ist.
4. Ergebnis
Nach allen bisherigen Erwägungen könnte sich der Beklagte dem noch nicht erledigten Teil des Klagebegehrens nicht erfolgreich widersetzen, wenn seine - jedenfalls nicht verjährte - schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber der Klägerin als Rechtsnachfolgerin ihrer Eltern weiterhin aufrecht wäre. Das wäre indes zu verneinen, wenn es bei den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen verbliebe, dass die Vereinbarung vom 18. 2. 1964 deshalb "keinen Eingang" in den Kaufvertrag vom 2. 11. 1981 gefunden habe, weil "man sowohl von klägerischer als auch von der Beklagtenseite der Vereinbarung keine Bedeutung mehr zuschrieb, keinen Handlungsbedarf sah und sie als 'totes Recht' behandelte". In einem solchen Verhalten der Streitteile und eines der Rechtsvorgänger der Klägerin - letztere erwarb Alleineigentum an dem herrschenden Gut nach dem Vertrag vom 18. 2. 1964 erst auf Grund des Übergabs- und Schenkungsvertrags vom 18. 5. 1984 (siehe dazu den im Akt erliegenden Grundbuchsauszug Beilage ./D) - wäre eine Vereinbarung der Aufhebung des am 18. 2. 1964 vertraglich begründeten streitverfangenen Rechts zu erblicken. Die zweite Instanz unterließ allerdings eine Überprüfung der erörterten Feststellungen, die der Kläger in seiner Berufung als unrichtig gerügt hatte, weil sie diesen Tatsachen unzutreffend eine "rechtlich erhebliche Bedeutung" absprach. Die Frage nach einer andauernden Utilität des streitverfangenen Rechts schnitt der Beklagte weder im Berufungs- noch im Revisionsverfahren an. Sie ist daher als bereits erledigter selbständiger Streitpunkt vom Obersten Gerichtshof nicht mehr zu behandeln.
Die zweite Instanz wird daher im fortgesetzten Verfahren über die Berufung des Klägers unter Erledigung dessen Beweisrüge im erörterten Punkt neuerlich zu entscheiden haben. Erst nach Klärung des Sachverhalts wird sich abschließend beurteilen lassen, ob dem Klagebegehren in seinem noch nicht erledigten Teil Erfolg beschieden sein kann.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 und 2 ZPO.