OGH 5Ob227/04z

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, im Geschäftslokal * in * den Betrieb eines Gastgewerbes oder eines gleichartigen Betriebs zur Bewirtung von Gästen mit warmen und kalten Speisen, Snacks oder Süßwaren sowie warmen und kalten Getränken, insbesondere in Form einer Imbissstube, zu unterlassen, abgewiesen wird.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei und der Nebenintervenientin die mit EUR 11.157,59 bestimmten Kosten aller drei Instanzen (darin EUR 1.380,21 Umsatzsteuer und EUR 2.876,30 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagenden Parteien sind Mit‑ und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ * Grundbuch * mit der Grundstücksadresse *. Die beklagte Partei ist Miteigentümerin von 626.039/3,769.860 Anteilen dieser Liegenschaft, mit welchen Anteilen untrennbar Wohnungseigentum am Geschäftsraum 1 auf Stiege II verbunden ist.

Im Mit‑ und Wohnungseigentumsvertrag aus dem Jahr 1962 wurde für das Objekt der Beklagten nur die Geschäftsraumwidmung vereinbart, eine nähere Widmung, zum Betrieb welchen Geschäfts dieses Objekt verwendet dürfe, unterblieb. Es besteht also keine spezifizierte Geschäftsraumwidmung.

Von Anfang an war das Geschäftslokal an die * M* AG vermietet. Diese Gesellschaft betrieb dort einen Gemischtwarenhandel. Die Betriebsanlagengenehmigung war 1965 für das Gewerbe Gemischtwarenhandel, beschränkt auf den Kleinhandel mit Nahrungs‑ und Genussmitteln, sowie Kleinhandel mit Parfumerie‑, Wasch‑ und Haushaltsartikeln erteilt worden. Zur Betriebsanlage gehörte ein Lagerraum im Keller, zwei Garderoben und zwei WCs, im darüber liegenden Erdgeschoss bestand das Objekt aus einem Geschäftslokal und Lagerräumen, Keller‑ und Erdgeschoss waren durch eine Stiege miteinander verbunden und ein kleinen Lastenaufzug vorhanden.

Die Öffnungszeiten der Firma M* waren zuletzt Montag bis Freitag jeweils 8.00 bis 19.00 Uhr und Samstag von 8.00 bis 17.00 Uhr. In dieser Filiale wurden keinen warmen Speisen verabreicht, es gab keine Sitz‑ und Stehplätze zur Bewirtung von Gästen.

Mit Mietvertrag vom 1. 3. 2001 vermietete die Beklagte das gegenständliche Geschäftslokal an die Nebenintervenientin, das Bäckereiunternehmen Franz F* GmbH zum Betrieb eines Bäckerei‑Gastronomie‑Fachgeschäftes und Einzelhandel. Unmittelbar nach Anmietung des Geschäftslokals begann die Nebenintervenientin mit umfangreichen Umbauarbeiten und richtete im rechten vorderen Bereich (etwa einem Viertel der Fläche) eine Bäckereitheke ein, an der Backwaren verkauft werden. Im übrigen Bereich wurden insgesamt ca 35 Sitzplätze und etwa 10 Stehplätze eingerichtet. Das Lokal wurde entsprechend mit Sesseln, Bänken, Tischen und Stehtischen ausgestattet. Die Geschäftszeiten wurden auf den Zeitraum Montag bis Freitag 6.00 bis 19.00 Uhr, Samstag 6.00 bis 17.00 Uhr und Sonn‑ und Feiertag von 7.00 Uhr bis 12.00 Uhr ausgeweitet.

Montag bis Freitag wurde täglich ein Menü, bestehend aus einer warmen Speise, angeboten (etwa Brokkoliauflauf, Strudel, Lasagne, Spaghetti und Ähnliches). Darüber hinaus werden an die Gäste auch warme und kalte Getränke verabreicht.

Die Nebenintervenientin suchte um eine Änderung der Betriebsanlagengenehmigung an, welche ihr vom Magistratischen Bezirksamt für den 10. Bezirk, MBA 10‑BA 16339/01 auch am 22. 7. 2000 erteilt wurde. Die Änderung der bestehenden Betriebsanlage am Standort wurde dahin genehmigt, dass die Nebenintervenientin das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Imbissstube zur Verabreichung von Speisen jeder Art und der Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen, der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen, das Gewerbe des Bäckers gemäß § 94 Z 59 GewO und das Handelsgewerbe beschränkt auf den Kleinhandel gestattet wurde. Die Änderung der Betriebsanlage ist im Bescheid dahin beschrieben, dass nunmehr im Erdgeschoss ein Verkaufs‑ und Produktionsbereich sowie ein Verabreichungsbereich von ca 40 Verabreichungsplätzen vorhanden ist, im Keller sich nunmehr Garderobe und Sanitärräume befinden sowie Sanitäranlagen für die Gäste.

Der straßenseitige Zugang zur Betriebsanlage erfolgt über eine automatische Schiebetür. Aus dem Geschäftslokal gibt es einen Notausgang in den Hof. Auch die Änderung der Öffnungszeiten wurde genehmigt und zwar in der zuvor beschriebenen Form. Die Anlieferung darf jeweils frühestens eine halbe Stunde vor Geschäftsöffnung erfolgen.

Tatsächlich wurde von der Nebenintervenientin das Geschäft auch zu den beschriebenen Zeiten offengehalten, es wurden auch warme Speisen und Getränke verabreicht. Seit Ende Mai 2002 wurde am Sonntag nicht mehr offengehalten, im letzten Monat vor Schluss der mündlichen Streitverhandlung wurden auch keine Menüs mehr verabreicht. Von der Nebenintervenientin oder der Beklagten wurden allerdings keine rechtsverbindlichen Verpflichtungserklärungen dahin abgegeben, dass in Zukunft an Sonntagen nicht mehr offengehalten wird oder keine warmen Speisen im Objekt mehr verabreicht werden.

Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger (soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung), die beklagte Partei schuldig zu erkennen, im bezeichneten Geschäftslokal den Betrieb eines Gastgewerbes oder eines gleichartigen Betriebs zur Bewirtung von Gästen mit kalten oder warmen Speisen, Snacks oder Süßwaren sowie warmen und kalten Getränken, insbesondere in Form einer Imbissstube zu unterlassen.

Die Kläger brachten dazu vor, dass die Errichtung eines Gastronomiebetriebes, im Speziellen eines Kaffeehauses mit einer Backstube und einem Bewirtungs‑ und Schankraum, eine Widmungsänderung darstellten, der sie ihre Zustimmung verweigerten. Durch die neue Art der Geschäftstätigkeit würden auch schutzwürdige Interessen der Kläger verletzt. Darüber hinaus seien von den im Objekt vorgenommenen Umbauarbeiten auch allgemeine Teile der Liegenschaft betroffen.

Die Beklagte hielt dem entgegen, dass für ihr Geschäftslokal keine spezifische Widmung für eine bestimmte Art von Gewerbebetrieb vorliege. Es werde also keine Umwidmung vorgenommen, der die übrigen Mit‑ und Wohnungseigentümer zuzustimmen hätten. Das Lokal werde als Bäckerfiliale im üblichen Sinn mit Kaffeeausschank und Snacks betrieben. Die Öffnungszeiten gingen auch nicht wesentlich über frühere Öffnungszeiten der Firma M* hinaus. Auch die Firma M* habe bereits Snacks und Kaffee angeboten. An allgemeinen Teilen des Hauses seien keine Umbauarbeiten erfolgt.

Die Mieterin der Beklagten trat auf deren Seite dem Verfahren als Nebenintervenientin bei.

Das Erstgericht gab diesem Unterlassungsbegehren Folge. Zwar enthalte der Wohnungseigentumsvertrag aus dem Jahr 1962 keinen konkreten Verwendungszweck für das Geschäftsobjekt, doch könne daraus noch nicht geschlossen werden, dass jede beliebige Geschäftstätigkeit im Objekt ausgeübt werden könne. Vielmehr sei zu beachten, dass nahezu 40 Jahre hindurch in diesem Objekt eine Gemischtwarenhandlung geführt wurde, dass das Geschäft erst um 8.00 Uhr morgens geöffnet worden sei und am Sonntag gänzlich geschlossen geblieben sei. Wenn nun die Mieterin der Beklagten im Objekt einen Gastronomiebetrieb mit zumindest 35 Sitzplätzen betreibe, so stelle dies eine Widmungsänderung dar. Das ergebe sich vor allem auch aus der Tatsache, dass das Geschäft in den Morgenstunden zwei Stunden früher geöffnet werde, womit eine zusätzliche Aktivität verbunden mit Lärm stattfinde, gerade zu einer Zeit, in der manche Miteigentümer noch schliefen. Auch die Ausdehnung der Öffnungszeiten auf den Sonntag stelle eine Widmungsänderung dar. Ob die Nebenintervenientin einige Monate hindurch von der ihr genehmigten Möglichkeit des Offenhaltens an einem Sonntag keinen Gebrauch gemacht habe, sei nicht von Belang, weil dies jedenfalls durch die Betriebsanlagengenehmigung gedeckt wäre.

Einer dagegen von der Beklagten und der Nebenintervenientin erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Im gegenständlichen, auf § 523 ABGB gestützten Unterlassungsbegehren sei als Vorfrage zu prüfen, ob es tatsächlich zu einer eigenmächtigen Änderung des Gegenstandes und der Betriebsform eines in einem Wohnungseigentumsobjekt geführten Betriebes gekommen sei und somit eine Genehmigungsbedürftigkeit der Änderungen bestehe. Die Genehmigungsfähigkeit einer solchen Änderung sei hier auch nicht als Vorfrage zu prüfen. Es sei bereits ausgesprochen worden, dass eine Widmungsänderung im Sinn des § 13 Abs 2 WEG 1975 (nunmehr § 16 Abs 2 WEG 2002) auch durch eine Änderung des Gegenstands und der Betriebsform des im Wohnungseigentumobjekt geführten Unternehmens bewirkt werde (5 Ob 207/01d). Selbst wenn keine spezielle Geschäftsraumwidmung zwischen den Mit‑ und Wohnungseigentümern bestehe, sei eine Umwandlung des Gegenstands und der Betriebsform des im Wohnungseigentumsobjekt geführten Unternehmens dann genehmigungsbedürftig, wenn die Grenzen des Verkehrsüblichen überschritten würden (5 Ob 402/97x).

Ausgehend von den maßgeblichen Feststellungen über Betriebsgegenstand, Betriebszeiten und Betriebsform sowie von der bisherigen Nutzung sei tatsächlich eine Änderung in Art und Umfang des Geschäftsbetriebes durch die Nebenintervenientin erfolgt, die geeignet sei, die Interessen der Miteigentümer zu beeinträchtigen und die Grenzen der bisherigen Nutzung zu überschreiten. Diese Geschäftstätigkeit stelle eine Widmungsänderung im Objekt dar, die ohne Zustimmung der übrigen Mit‑ und Wohnungseigentümer eigenmächtig sei und daher die übrigen zur Abwehr durch eine auf § 523 ABGB gestützte Unterlassungsklage berechtige.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 4.000 übersteige, nicht aber EUR 20.000 und über Antrag der Beklagten und der Nebenintervenientin, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe ausgesprochen, dass die Umwandlung des Gegenstands und der Betriebsform eines im Wohnungseigentumsobjekt geführten Unternehmens selbst dann unter den weiten Änderungsbegriff des § 16 Abs 2 WEG 2002 falle, wenn keine spezielle Geschäftsraumwidmung bestehe, aber die Grenzen des Verkehrsüblichen überschritten würden. Bisher läge keine höchstgerichtliche Rechtsprechung darüber vor, an welchen Kriterien diese maßgebliche Verkehrsüblichkeit zu messen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei und der Nebenintervenientin mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer Klagsabweisung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag an das Gericht zweiter, in eventu erster Instanz gestellt.

Die klagenden Parteien beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten sowie der Nebenintervenientin sind aus dem vom Berufungsgericht bezeichneten Grund zulässig. Das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

Zutreffend haben die Vorinstanzen dargestellt, dass mit einer Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB jeder einzelne Teilhaber einen eigenmächtigen Eingriff eines Mit‑ bzw Wohnungseigentümers in das gemeinsame Eigentum im streitigen Rechtsweg abwehren kann und ein solcher Unterlassungs‑ und Beseitigungsanspruch auch aus einer eigenmächtigen und insofern rechtswidrigen Widmungsänderung resultiert. Es entspricht ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass die Genehmigungsbedürftigkeit einer Widmungsänderung, ob sie überhaupt dem § 16 Ab 2 WEG 2002 zu unterstellen ist, vom Prozessrichter als Vorfrage einer Entscheidung über die Berechtigung eines auf § 523 ABGB gestützten Unterlassungs‑ bzw Wiederherstellungsbegehrens zu beurteilen ist (5 Ob 380/97m; MietSlg 49.499 f; RIS‑Justiz RS0082156 ua). Die Genehmigungsfähigkeit ist jedoch vom Streitrichter auch als Vorfrage nicht zu prüfen (5 Ob 380/97m ua).

Nach ständiger Rechtsprechung ist auch die Änderung des Gegenstands und der Betriebsform des im Wohnungseigentumsobjekt geführten Unternehmens als Widmungsänderung im Sinn des § 16 Abs 2 WEG 2002 zu verstehen, weil dadurch Rechte und rechtlich geschützte Interessen sowohl der Gemeinschaft als auch jedes einzelnen Wohnungseigentümers berührt werden können (MietSlg XL/16; WoBl 1993, 61 [Call]; RIS‑Justiz RS0083132).

Bei der Frage der Zulässigkeit einer Widmungsänderung ist zunächst auf die Vertragsgrundlage abzustellen, also auf die dem Wohnungseigentumsvertrag zugrunde liegende Widmung (WoBl 1990, 80 mit Anm Call; WoBl 1992, 159; WoBl 1993, 17/10). Während bei einer Verwendung eines Wohnungseigentumsobjekts als Geschäftslokal eine Änderung des Gegenstands und der Betriebsform bereits dann als Änderung im Sinn des § 16 Abs 2 WEG 2002 zu werten ist, wenn eine spezifizierte Verwendung im Kauf‑ und Wohnungseigentumsvertrag festgelegt wurde (vgl Würth in Rummel³ Rz 6a zu § 13 WEG; Markl in Schwimann² Rz 28 zu § 13 WEG 1975), ist dann, wenn keine spezielle Geschäftsraumwidmung zwischen den Mit‑ und Wohnungseigentümern getroffen wurde, die Umwandlung des Gegenstands und der Betriebsform des im Wohnungseigentumsobjekt geführten Unternehmens erst dann eine genehmigungsbedürftige Änderung im Sinn des § 16 Abs 2 WEG 2002, wenn dabei die Grenzen des Verkehrsüblichen überschritten werden (vgl WoBl 1991, 63/52; WoBl 1993, 61/49 mit Anm Call; 5 Ob 380/97m; MietSlg 49.499 f).

Obwohl das Berufungsgericht diese Rechtslage zutreffend wiedergegeben hat, hat es doch die Bejahung des Vorliegens einer Widmungsänderung darauf gestützt, dass der nunmehrige Geschäftsbetrieb geeignet sei, die Interessen der Miteigentümer zu beeinträchtigen und die Grenzen der bisherigen Nutzung zu überschreiten.

Der dargestellten Judikatur zur Zulässigkeit einer Widmungsänderung, wenn kein bestimmter Geschäftsbetrieb im Wohnungseigentumsobjekt Vertragsgrundlage des Wohnungseigentumsvertrags war, also keine spezifische Geschäftsraumwidmung besteht, ist also zu entnehmen, dass eine unzulässige Widmungsänderung nicht schon dann vorliegt, wenn durch eine Änderung der Geschäftstätigkeit schutzwürdige Interessen anderer Wohnungseigentümer verletzt werden könnten (vgl den der Entscheidung MietSlg 49.498 zugrunde liegenden Fall, in dem die Prüfung, ob überhaupt eine Widmungsänderung vorliege, daran zu orientieren war, dass nach der Widmung eine Wohnung ausschließlich für Wohnzwecke oder nur für solche Geschäftstätigkeiten genutzt werden durfte, die üblicherweise in Wohnungen ausgeübt werden).

Eine spezielle Geschäftsraumwidmung und damit eine Einengung der Möglichkeiten der Widmungsänderung liegt hier nicht vor. Die Mit‑ und Wohnungseigentümer haben sich demnach schon bei der Begründung des Wohnungseigentums mit jeglicher Art der Verwendung des Geschäftslokals einverstanden erklärt (vgl LGZ Wien MietSlg 40.642), sind also zur Abwehr "eigenmächtiger" Änderungen nur dort berechtigt, wo die Grenzen des Verkehrsüblichen überschritten werden. Die bloße Möglichkeit künftiger Beeinträchtigungen reicht dafür nicht aus. Nur dort, wo Beeinträchtigungen der übrigen Wohnungseigentümer ein verkehrsübliches Ausmaß überschreiten, wäre eine Umwandlung des Gegenstands und der Betriebsform eines im Wohnungseigentumsobjekt geführten Unternehmens nicht mehr vertragsgemäß im Sinn der allgemeinen, unspezifischen Verwendungsbestimmung als Geschäftslokal. Nur dann bestünde eine Genehmigungsbedürftigkeit der Änderung.

Diese auf den Einzelfall abzustellende Beurteilung hat im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass sich das in Frage stehende Geschäftslokal in der belebtesten Geschäftsgegend von F* befindet und schon daher ein gewisses Verkehrsaufkommen und Personenfrequenz ortsüblich sind. Umbauten an allgemeinen Teilen des Hauses stehen nicht fest, sodass ausschließlich die Art der Betriebsführung und die Dauer der Öffnungszeiten die Grenzen des Verkehrsüblichen überschreiten müssten, um von den übrigen Wohnungseigentümern abgewehrt werden zu können. Das ist bei einer Änderung von einem Lebensmittelgeschäft in ein Backwarengeschäft, in dem auch kleine Imbisse und Getränke verabreicht werden, selbst dann nicht der Fall, wenn die Öffnungszeit um zwei Stunden vorverlegt wurde und der Betrieb an Sonntag‑Vormittagen geöffnet hat. Dabei ist nicht nur der im konkreten Fall gegebene durch Individual‑ und öffentlichen Verkehr bestimmte Lärmpegel ausschlaggebend, sondern auch der Umstand, dass sich die Verkehrsüblichkeit von Öffnungszeiten im Lebensmittelhandel durch die Liberalisierung von Ladenschlussvorschriften entscheidend geändert hat. Auch diesem Umstand ist bei der hier vorzunehmenden Vertragsauslegung Rechnung zu tragen.

Zusammengefasst ergibt sich, dass entgegen der Ansicht der Vorinstanzen durch eine Ausweitung der Ladenöffnungszeiten und eine Änderung im Angebot des Lebensmittelbetriebs, der, ebenfalls im Zuge der Liberalisierung der gewerberechtlichen Vorschriften, um ein Angebot an Imbissen erweitert wurde, keine genehmigungsbedürftige Widmungsänderung im Sinne des § 16 Abs 2 WEG 2002 stattgefunden hat. Das ergibt sich im Wege der Vertragsauslegung aus der schlichten Geschäftsraumwidmung ohne Festlegung einer spezifischen Verwendungsart unter Berücksichtigung der Grenzen der Verkehrsüblichkeit.

Die Revision der Beklagten und der Nebenintervenientin war daher berechtigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.