Spruch:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Text
Begründung
Der Beklagte war in dem bereits seit April 2000 anhängigen Verfahren vorweg durch die W***irtschaftskammer und dann durch die B****öhmdorfer-Gheneff KEG vertreten. Nachdem im zweiten Rechtsgang durch den Beklagten ein bedingt geschlossener Vergleich widerrufen und für den 19. 12. 2002 erneut eine Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung anberaumt worden war, übermittelte der Beklagte per Fax am 17. 12. 2002 einen Schriftsatz mit einem umfangreichen neuen Vorbringen, in dem er einleitend bekannt gab, dass er nunmehr die diesen Schriftsatz verfassenden Rechtsanwälte beauftragt und bevollmächtigt habe. In der darauf folgenden Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung berief sich der nunmehrige Beklagtenvertreter auf erteilte Bevollmächtigung durch den Beklagten, jedoch wurde der Schriftsatz, zu dem die klagende Partei auch angab, diesen nicht erhalten zu haben, zurückgewiesen. Das nach der folgenden mündlichen Streitverhandlung erlassene Urteil des Erstgerichtes vom 23. 4. 2003 wurde am 9. 5. 2003 der zuerst einschreitenden Rechtsvertreterin des Beklagten übermittelt. Diese sandte dieses Urteil mit Schriftsatz vom 4. 6. 2003 dem Gericht mit der Bekanntgabe zurück, dass der Beklagte nunmehr durch den neuen Beklagtenvertreter vertreten werde. Daraufhin wurde das Urteil diesem am 10. 6. 2003 zugestellt und in weiterer Folge vom Beklagten eine am 8. 7. 2003 zur Post gegebene Berufung erhoben.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Berufungsgericht diese Berufung als verspätet zurückgewiesen.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs ist zwar zulässig, aber nicht berechtigt.
Entsprechend § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ist unter anderem der Rekurs gegen einen Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem dieses die Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat, jedenfalls zulässig (vgl etwa RIS-Justiz RS0043882). Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist also nicht vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage abhängig (vgl etwa OGH 8 Ob13/94 mwN).
Der Rekurs ist jedoch nicht berechtigt. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, dass dann, wenn eine Partei im fortgesetzten Verfahren die Vollmacht eines neuen Bevollmächtigten vorlegt, ohne dem Gericht und dem Gegner durch Zustellung eines Schriftsatzes das Erlöschen der Vollmacht des bisherigen Bevollmächtigten anzuzeigen, die Partei als durch zwei Prozessbevollmächtigte vertreten gilt. Für den Beginn der Rechtsmittelfrist ist bereits jene Zustellung maßgebend, die früher an einen der beiden Bevollmächtigten erfolgte (RIS-Justiz RS0035718 mwN, zuletzt OGH 10 ObS 85/98t). Einen vergleichbaren Fall wie den vorliegenden hatte der Oberste Gerichtshof etwa in der Entscheidung vom 23. 4. 1992 zu 6 Ob1559/92 zu beurteilen. In dem damals entschiedenen Fall trat in der letzten mündlichen Verhandlung ein neuer Parteienvertreter auf, der sich auf die erteilte Vollmacht berief, ohne jedoch darauf hinzuweisen, dass ein Widerruf der Vollmacht des bisherigen Vertreters erfolgt wäre. Unabhängig von der Frage, in welcher Form der Vertreterwechsel zu erfolgen hat und inwieweit dieser zu Protokoll erklärt werden kann (vgl in diesem Zusammenhang auch § 36 ZPO) ist das Erlöschen der Vollmacht erst mit der Anzeige wirksam. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass alleine durch die Bekanntgabe einer Partei, sie habe einem Rechtsanwalt Vollmacht erteilt, dadurch auch bekannt gegeben wird, dass die Vollmacht des bisher ausgewiesenen Rechtsanwaltes erloschen ist (vgl dazu ausführlich OGH 23. 4. 1992, 6 Ob 1559/92 mwN). Dementsprechend hat aber auch die Rechtsmittelfrist mit der ersten Zustellung begonnen und war im Zeitpunkt der Erhebung der Berufung durch den zweiten Beklagtenvertreter abgelaufen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten daher berechtigt zurückgewiesen. Im folgenden wird auf den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand einzugehen sein