OGH 6Ob211/03b

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien ist seit 18. 1. 1994 die Sphinx I***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien und dem Geschäftszweig "EDV" eingetragen. Die seit dem 11. 9. 1999 ebenfalls im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien eingetragene M***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien wurde mit Generalversammlungsbeschluss in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Die Eintragung der beschlossenen Firmenänderung auf Sphinx IT-***** AG im Firmenbuch wurde wegen Verstoßes gegen das Täuschungsverbot über Rekurs der älteren Firmenrechtssträgerin verweigert (6 Ob 233/02m).

Am 5. 12. 2002 meldete der Vorstand der Aktiengesellschaft und der Geschäftsführer der SPHINX C***** Gesellschaft mbH unter Hinweis auf den Hauptversammlungsbeschluss vom 4. 12. 2002 die formwechselnde Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mbH zur Eintragung in das Firmenbuch an. Die Antragsteller begehrten neben der Änderung der Rechtsform ua auch die Eintragung der beschlossenen Änderung der Firma auf SPHINX C***** Gesellschaft mbH sowie die Löschung des Geschäftszweiges "Hard- und Softwarehandel und -service".

Das Erstgericht bewilligte die beantragten Eintragungen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der älteren Firmenrechtsträgerin Folge und trug dem Erstgericht hinsichtlich der von ihm angeordneten Eintragung der Umwandlung das Löschungsverfahren auf. Es bejahte neuerlich die Verwechslungsfähigkeit der beiden Firmen, die sich gemäß der zwingenden Gesetzesbestimmung des § 30 Abs 1 HGB deutlich voneinander unterscheiden müssten. Es komme nicht auf die vollständig ausgeschriebenen Fassungen, sondern auf die Verwendung der Firmen im Geschäftsleben an. An die Unterscheidbarkeit seien strengere Anforderungen zu stellen, wenn die beteiligten Unternehmen demselben Geschäftszweig angehörten. Der Firmenwortlaut dürfte nicht den Anschein einer wirtschaftlichen oder rechtlichen Zusammengehörigkeit oder Verflechtung erwecken. Gemäß § 18 Abs 2 HGB dürften die Verkehrskreise nicht über die Art und den Umfang des Geschäfts oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers getäuscht werden. Bei Sachfirmen sei ein strenger Maßstab anzulegen. Hier stünde eine unbegrenzte Anzahl von Bezeichnungen zur Verfügung. Nach diesen Grundsätzen sei hier eine deutliche Unterscheidbarkeit der Firmen zu verneinen. Erfahrungsgemäß würden die im Firmenwortlaut enthaltenen Schlagworte oder Fantasieworte allein zur Bezeichnung des Unternehmensträgers verwendet. Das prägende Schlagwort "Sphinx" weise auf (nicht bestehende) organisatorische oder wirtschaftliche Beziehungen der Unternehmen hin. Wenn der Unternehmensgegenstand des antragstellenden Unternehmens im Vertrieb von Computern und Zubehör liege, könnte das Publikum davon ausgehen, dass das (in Österreich) ältere Unternehmen Softwareprodukte entwickle und veräußere, die speziell auf die von der Antragstellerin vertriebenen Hardwareprodukte zugeschnitten seien. Es sei damit von einer Branchennähe und keiner durchgreifenden Branchen- oder Warenverschiedenheit auszugehen. Auch wenn die Firma der Antragstellerin der Name ihrer deutschen Alleingesellschafterin sei, unterliege eine solche Namensfirma wegen des Täuschungsverbotes des § 18 Abs 2 HGB den strengeren Regeln über die Sachfirma. Gemäß § 30 HGB komme es auf die Priorität der Firma in Wien und nicht auf die (ältere) Priorität der Alleingesellschafterin aufgrund deren Eintragung im deutschen Handelsregister an.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil es nicht von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 30 Abs 1 HGB abgewichen und die Bejahung oder Verneinung der Verwechslungsgefahr eine Frage des Einzelfalls sei.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der antragstellenden Gesellschaft mbH mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. Hilfsweise wird die Aufhebung zur Verfahrensergänzung beantragt.

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes wegen der relevierten und vom Obersten Gerichtshof bisher noch nicht behandelten Frage nach dem Verhältnis der nationalen Rechtsvorschriften der §§ 18 und 30 HGB zum Gemeinschaftsrecht, nämlich zu den Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit (Art 43 EG) und der Warenverkehrsfreiheit (Art 28 EG), zulässig. Das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

I. Ob eine neu einzutragende Firma eines Unternehmens dem im § 30 Abs 1 HGB normierten Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit entspricht, hängt grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Bejahung einer Verwechselbarkeit aus den vom Rekursgericht ins Treffen geführten Gründen ist bei der zunächst ausschließlich nach österreichischem Recht vorzunehmenden Beurteilung nicht zu beanstanden. Die Aussagen zur Maßgeblichkeit des Unternehmensgegenstandes (Branchennähe), zur im Geschäftsleben üblichen Verkürzung des Firmenwortlautes auf den Firmenkern und zur Verwechselbarkeit nach dem Wortbild und Wortsinn sind durch entsprechende Vorjudikate gedeckt. Die besondere Kasuistik verbietet im Regelfall die Annahme einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG. Die besondere Täuschungsfähigkeit des in beiden Firmenwortlauten enthaltenen Firmenschlagwortes "Sphinx" wurde schon in der Vorentscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 10. 10. 2002, 6 Ob 233/02m (RdW 2003, 138/113; wbl 2003, 185/117) auch für einen "mündigen Verbraucher" (auf den der Europäische Gerichtshof als Beurteilungsmaßstab abstellt) erläutert. Dagegen kann die Revisionsrekurswerberin nicht mit Erfolg die Entscheidung 6 Ob 45/00m (wbl 2000, 423/291) ins Treffen führen. Dort wurde trotz eines ebenfalls identischen Firmenzusatzes ("Actual") die Verwechslungsgefahr wegen einer deutlichen Unterscheidbarkeit des sachbezogenen Firmenbestandteils, aus dem eine Branchenverschiedenheit hinreichend deutlich hervorging (Maschinen einerseits, Fenster andererseits) verneint. Mit dieser Entscheidung kann das Argument der Branchennähe (hier: Computer-Informationstechnologie) nicht entkräftet werden.

Schließlich ist der Revisionsrekurswerberin auch darin nicht zu folgen, dass bei der neu einzutragenden Personenfirma schon verhältnismäßig geringe Unterscheidungen in der Firmenbezeichnung als ausreichend angesehen werden könnten. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Antragstellerin ihre Firma zwar von ihrer (deutschen) Alleingesellschafterin ableitet, deren Firma aber ihrerseits einen sachbezogenen, auf den Unternehmensgegenstand hinweisenden Bestandteil enthält, sodass nicht schon aufgrund der Namensgebung durch die deutsche Muttergesellschaft ein weniger strenger Maßstab anzulegen wäre.

Den Revisionsrekursausführungen zum Rechtsmissbrauch (zwischen den Interessen der älteren Firmenrechtsträgerin an der Untersagung der neuen Firma und den Interessen der Antragstellerin bestehe ein krasses Missverhältnis) ist nur zu erwidern, dass im Eintragungsverfahren nicht nur über die subjektiven Interessen der älteren Firmenrechtsträgerin zu befinden ist, sondern auch - und dies von Amts wegen - über öffentliche Interessen (Schuhmacher in Straube HGB3 Rz 1 zu § 30 mwN). Der im § 30 Abs 1 HGB verankerte Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit ist zwingendes Recht.

II. Lediglich mit ihrer Anregung, vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) eine Vorabentscheidung über die Vereinbarkeit der österreichischen Firmenbildungsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht einzuholen, macht die Revisionsrekurswerberin erhebliche Rechtsfragen im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG geltend. Eine Anrufung des EuGH ist allerdings nicht erforderlich.

Die Revisionsrekurswerberin steht auf dem Standpunkt, dass die österreichischen Bestimmungen der §§ 18 Abs 2 und 30 Abs 1 HGB gemeinschaftsrechtswidrig seien, weil sie mit den Grundfreiheiten (Art 43 EG ex Art 52: Niederlassungsfreiheit; Art 28 ex Art 30 EG: Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen = Warenverkehrsfreiheit; Art 49 ex Art 59 EG: Freiheit des Dienstleistungsverkehrs) in Widerspruch stünden. Dies sei in der Literatur schon mehrfach vertreten worden. In zahlreichen Mitgliedsstaaten würden wesentlich geringere Anforderungen an die Bildung der Firma gestellt als in Österreich. Es bestehe gemäß Art 234 EG eine Vorlageverpflichtung an den EuGH. Dazu ist Folgendes auszuführen:

1. Das Firmenrecht kann zu den gewerblichen Schutzrechten gezählt werden. Es fehlen sekundärrechtliche Vorschriften (Richtlinien; Verordnungen) der Gemeinschaft. Es gibt trotz Harmonisierungsbedarfes wegen der Gefahr unerwünschter Wettbewerbsverzerrungen (dazu Enzinger, Grenzenloses Firmenrecht - Auswirkungen des EU-Beitritts, ÖBl 1994, 99 [102]) noch kein europäisches einheitliches Firmenrecht. Die Rechtsordnungen der Unionsstaaten stellen unterschiedliche Anforderungen an die Bildung der Firma. Daraus können sich Konflikte bei der Gründung von Zweigniederlassungen oder - wie hier - bei der Namensänderung einer Tochtergesellschaft auf die Firma der ausländischen Muttergesellschaft ergeben. In diesem Zusammenhang wurde in der Literatur auch die Frage diskutiert, inwieweit die angeführten gemeinschaftsrechtlichen Freiheiten nationale Gesetze (insbesondere § 18 Abs 2 HGB) über die Firmenbildung aufheben oder beschränken (Schuhmacher in Straube HGB3 Rz 23 vor § 17). Wesentliche Unterschiede in den nationalen Rechten sind etwa beim Erfordernis festzustellen, dass die Firma von Kapitalgesellschaften dem Gegenstand des Unternehmens entlehnt sein muss oder den Namen aller Gesellschafter oder wenigstens eines der Gesellschafter enthalten muss (in Deutschland und in Österreich), während andere Staaten in dieser Frage wesentlich liberaler sind (vgl dazu Bokelmann im Münchener Kommentar HGB Rz 68 f zu § 18). Die Revisionsrekurswerberin leitet aus unterschiedlichen nationalen Regelungen (liberale Firmenbildungsvorschriften im Vergleich zu den strengen in Deutschland und Österreich) eine Verletzung von Grundfreiheiten ab und strebt eine Klarstellung durch den EuGH an. Für eine Vorabentscheidung fehlt es jedoch infolge schon vorliegender EuGH-Rechtsprechung an den Voraussetzungen des Art 234 EG.

2. Es trifft zu, dass in einzelnen Mitgliedstaaten an die Firmenbildungen wesentlich geringere Voraussetzungen geknüpft werden als in Österreich, das im Wesentlichen das in Deutschland geltende HGB übernommen hat. Nicht unterschiedlich sind die nationalen Regelungen aber beim Erfordernis, dass sich Firmen deutlich voneinander unterscheiden müssen, wie dies § 30 dHGB (und ihm folgend § 30 öHGB) vorsehen. Dieses Erfordernis ist den EG-Rechten und dem deutschen Recht gemeinsam (Bokelmann, Zur Entwicklung des deutschen Firmenrechts unter den Aspekten des EG-Vertrages, ZGR 1994, 325 [327]). Auch das Täuschungsverbot des § 18 Abs 2 dHGB ist als Minimalgebot in allen Rechtsordnungen der Gemeinschaft enthalten (Bokelmann aaO 347). Auch wenn im Übrigen die Staaten der Union die Firmenbildung unterschiedlich handhaben, legen doch alle besonderes Gewicht auf die genügende Unterscheidbarkeit der Firmen untereinander (Möller, Europäisches Firmenrecht im Vergleich, EWS 1993, 22 [25]) und haben mit § 18 Abs 2 dHGB vergleichbare Grundsätze zur Vermeidung einer Täuschungs- und Irreführungsgefahr durch die Firmenbezeichnung selbst (Möller, Firmenbildung von Kapitalgesellschaften in den EG-Mitgliedstaaten, GmbH-Rundschau 1993, 640 [641]).

3. Die Grundfreiheiten sind nach der Rechtsprechung des EuGH unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht (EuGHE 1974, 631, Rs 2/74). Beschränkungen können aber aus Gründen der Lauterkeit des Handelsverkehrs oder des Verbraucherschutzes zulässig sein (Bokelmann im Münchener Kommentar HGB Rz 72 zu § 18 unter Hinweis auf die Entscheidung des EuGH vom 20. 2. 1979, Rs 120/78 - Cassis de Dijon), wenn sie nicht nur nicht diskriminierend, sondern auch zum Schutz eines wichtigen Gutes unbedingt notwendig sind, wie dies der EuGH auch zur Warenverkehrsfreiheit des Art 30 (jetzt Art 28) EG im Zusammenhang mit der Zulässigkeit eines natioanlen Zugabenverbotes bereits judizierte, indem er ausführte, dass "Hemmnisse für den Binnenhandel der Gemeinschaft, die sich aus den Unterschieden der nationalen Regelungen ergeben, in Ermangelung einer gemeinschaftlichen Handelsregelung hingenommen werden müssen, soweit eine solche nationale, unterschiedslos für inländische und eingeführte Erzeugnisse geltende Regelung notwendig ist, um zwingenden Erfordernissen, unter anderem dem Erfordernis des Verbraucherschutzes und dem der Lauterkeit des Handelsverkehrs, gerecht zu werden" (EuGH vom 15. 12. 1982, Rs 286/81 = GRUR Int. 1983, 648). Nichts anderes kann für die hier zu beurteilende Frage der Firmenbildungsvorschrift des § 30 HGB gelten. Im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes überlässt der EuGH die Prüfung der Frage der Verwechselbarkeit von Warenzeichen oder Handelsnamen dem innerstaatlichen Gericht. Dieses hat allerdings bei Bejahung der Verwechselbarkeit die weitere Frage zu prüfen, ob nicht die Rechtsausübung eine willkürliche Diskriminierung oder eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellt (Enzinger aaO 104 f unter Hinweis auf die Entscheidung des EuGH "Terrapin/Terranova", EuGHE 1976, 1039). Die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Ausübung des subjektiven Firmenrechts ist demnach vom nationalen Gericht zu prüfen (Enzinger aaO 106).

4. Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und der Warenverkehrsfreiheit durch nationale Firmenbildungsvorschriften sind aus den dargelegten Gründen grundsätzlich nicht gemeinschaftsrechtswidrig, wenn sie nicht diskriminierend und zum Schutz wichtiger Güter unbedingt erforderlich sind. Der Schutz vor unlauterem Wettbewerb und der Schutz von Verbrauchern vor irreführenden Angaben von Unternehmen sind derartige Güter, die eine Beschränkung der Grundfreiheiten ermöglichen. § 30 HGB, der eine deutliche Unterscheidbarkeit einer neuen Firma von derjenigen eines schon in derselben Gemeinde eingetragenen Unternehmens verlangt, steht im Einklang mit den übrigen nationalen Rechtsordnungen, aber auch mit dem Gemeinschaftsrecht, sodass ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu keiner weiteren Klärung der Rechtslage beitragen würde.

5. Bei der Prüfung der Verwechselbarkeit von Firmen durch das nationale Gericht ist im Sinne der in Wettbewerbssachen zur ireführenden Werbung ergangenen EuGH-Judikatur vom Beurteilungsmaßstab eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers auszugehen (RIS-Justiz RS0102654; EuGH vom 16. 7. 1998, Rs C 210/96 = EuZW 1998, 526, 528; Röhricht/Westphalen HGB² Rz 28 zu § 18). Auch bei einem solchen Beurteilungsmaßstab ist in der Frage der Irreführungseignung, die eine nach richterlicher Erfahrung zu lösende Rechtsfrage ist (4 Ob 1043/95 unter Hinweis auf die in GRUR Int. 1994, 231-Clinique veröffentlichte Entscheidung des EuGH) für die Revisionsrekurswerberin nichts zu gewinnen. Auf eine tatsächlich schon erfolgte Täuschung des maßgeblichen Geschäftsverkehrs oder eine allenfalls mit Hilfe von Meinungsumfragen festzustellende konkrete Täuschungsgefahr kommt es nicht an. Die Ansicht des Rekursgerichtes, das nach einem Vergleich der Firmenwortlaute zum Ergebnis gelangte, dass sich die Firmen entgegen der Vorschrift des § 30 Abs 1 HGB voneinander nicht deutlich unterscheiden, ist zutreffend begründet und nicht zu beanstanden. Der gerügte Feststellungsmangel liegt nicht vor. Dem Revisionsrekurs ist daher insgesamt nicht stattzugeben.