OGH 3Ob198/02t

Spruch:

1.) Die Bezeichnung der zweitverpflichteten Partei wird von "M***** KG" auf "J***** KG" berichtigt.

2.) Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der erstinstanzliche Exekutionsbewilligungsbeschluss wiederhergestellt wird.

Die Kosten des Revisionsrekurses der betreibenden Partei werden mit 549,34 EUR (darin 91,56 EUR USt) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Text

Begründung

Ad 1.): Da die Firma der zweitverpflichteten KG geändert wurde (FN 177349h), ist die Parteienbezeichnung entsprechend zu berichtigen (§ 78 EO iVm § 235 Abs 5 ZPO).

Ad 2.): Die 1901 gegründete und nun betreibende GmbH führt in ihrer Firma seit jeher den Namen des Gründers "K*****". Die Gesellschafter haben seit 1940 einen anderen Namen. Der Erstverpflichtete ist der Sohn der Gesellschafterin und Geschäftsführerin, nahm mit August 1998 den Namen "K*****" an und gründete am Standort der nun betreibenden Partei eine KG, die nun zweitverpflichtete Partei, die in ihren Firma gleichfalls den Namen "K*****" führt und deren Komplementär er ist. Der Unternehmensgegenstand der GmbH und KG sind gleich. Mit rechtskräftigem Urteil vom 1. Dezember 2000 wurden die nun verpflichteten Parteien im Titelverfahren u.a. gegenüber der nun betreibenden Partei schuldig erkannt, im geschäftlichen Verkehr im Unternehmensgegenstand der betreibenden GmbH die Verwendung der Bezeichnung "K*****" zu unterlassen (§ 9 UWG).

Über das Vermögen der zweitverpflichteten KG wurde mit Beschluss vom 14. August 2001 der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Dr. Hans Winkler zum Masseverwalter bestellt.

Am 17. Dezember 2001 beantragte die betreibende Partei die Bewilligung der Unterlassungsexekution gegen den Erstverpflichteten und den Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der zweitverpflichteten Partei mit dem Vorbringen, dass die verpflichteten Parteien ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen seien und "nach wie vor" die Bezeichnung "K*****" im Unternehmensgegenstand der betreibenden Partei verwendeten. Das Erstgericht stellte mit Beschluss vom 9. Jänner 2002 den Exekutionsantrag urschriftlich zur Verbesserung durch Behauptung zumindest eines konkreten Titelverstoßes zurück.

Mit Beschluss vom 11. Jänner 2002 wurde auch über das Vermögen des Erstverpflichteten der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Dr. Hans Winkler zum Masseverwalter bestellt.

Die betreibende Partei brachte am 4. Februar 2002 den Exekutionsantrag neuerlich ein und brachte - ohne Erwähnung des Umstands, dass zwischenzeitig auch über das Vermögen des Erstverpflichteten der Konkurs eröffnet worden war - nunmehr vor, der Erstverpflichtete verstoße dadurch gegen den Exekutionstitel, dass am Geschäftslokal in Villach nach wie vor das Hinweisschild "Martin K*****" angebracht sei und der Name "K*****" nach wie vor für Visitenkarten und beim Einkauf und Verkauf verwendet werde. Der - nun als Zweitverpflichteter angeführte - Masseverwalter verstoße ebenfalls gegen den Exekutionstitel, weil er dafür hätte Sorge tragen müssen, dass das erwähnte Hinweisschild unverzüglich entfernt werde.

Die verpflichteten Parteien äußerten sich über Aufforderung des Erstgerichts dahin, das Konkursgericht habe die Betriebsfortführung der KG angeordnet; nach den handelsrechtlichen Bestimmungen sei es dem Masseverwalter versagt, eine Änderung des Firmenwortlauts der KG bzw. des Namens des Komplementärs zu bewirken.

Das Erstgericht bewilligte am 19. März 2002 die beantragte Unterlassungsexekution gemäß § 355 EO wegen Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel. Denn die verpflichteten Parteien hätten im Zeitraum nach Zustellung des bestätigenden Urteils des Berufungsgerichts im Titelverfahren vom 16. August 2001 bis 14. Dezember 2001 am Geschäftslokal in ***** das Hinweisschild "Martin K*****" angebracht gelassen, der Erstverpflichtete habe beim Ein- und Verkauf den Namen "K*****" verwendet. Der Erstrichter verhängte Geldstrafen von je 3.000 EUR, wobei er im Kopf der Entscheidung anführte, dass die verpflichteten Parteien durch Dr. Hans Winkler als Masseverwalter vertreten seien. Zur Begründung führte er aus, den verpflichteten Parteien sei es durchaus zumutbar und abzuverlangen, wiederum eine Namensänderung durchzuführen und, wenn dies auf Grund der Konkurssituation nicht mehr möglich sein sollte, umgehend die Geschäftstätigkeit einzustellen. Wenn bei einem auf unlauterem Weg betriebenen Unternehmen mit die Masse schmälernden Strafen zu rechnen sei, biete § 114a KO durchaus eine Grundlage, die Unternehmenstätigkeit sofort nach Konkurseröffnung einzustellen. Es wäre in der Folge auch nicht zu einer gerichtlich angeordneten Betriebsfortführung gekommen, wenn das Unternehmen gerade aus rechtlichen Gründen nicht erhaltungswürdig sei und ein allfälliger Vorteil für die Gläubiger auf einem fortwährenden Verstoß gegen ein Unterlassungsgebot aufbaue. Strafwürdig sei die Betriebsfortführung unter dem Namen "K*****" an sich, weshalb einzelnen Handlungen und Umständen nur untergeordnete Bedeutung zukomme und die Strafe auch nicht etwa hinsichtlich des Firmenschildes am Geschäftslokal aufzusplitten gewesen sei. Hinsichtlich der Verwendung der Visitenkarten hätte es allerdings konkreter Angaben zu Ort und Zeit bedurft. Der Zeitraum des Verstoßes ergebe sich aus dem Zeitpunkt der Zustellung des Urteils zweiter Instanz im August 2001 und dem Datum des Exekutionsantrags.

Das Rekursgericht wies infolge Rekurses des - im Kopf der Entscheidung als Verpflichteter angeführten - Masseverwalters mit Beschluss vom 23. Mai 2002 den Exekutionsantrag ab; es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob der gegen eine KG und deren persönlich haftenden Gesellschafter bestehende Titel auf Unterlassung der geschäftlichen Verwendung des Nachnamens des Komplementärs gegen den Masseverwalter im Konkurs der KG und des Komplementärs vollstreckbar ist bzw. ob allenfalls ein solcher Titel gegen den Komplementär persönlich, über dessen Vermögen erst während des Exekutionsverfahrens der Konkurs eröffnet wurde, vollstreckt werden kann.

In rechtlicher Hinsicht führte die zweite Instanz aus, mit dem Unternehmen fielen die Rechte auf die verschiedenen Unternehmenskennzeichen, so für die Dauer der Fortführung des Unternehmens durch die Konkursmasse das Firmenrecht (§ 76 KO), in die Konkursmasse, der vorbehalten bleibe, der bisherigen Firma einen die Konkurslage andeutenden Zusatz hinzufügen. Mit der Fortführung des Unternehmens verbinde sich das Recht auf eine vom Gemeinschuldner unabhängige Benutzung seines Handelsnamens.

Die Unterlassungsverpflichtung nach § 9 UWG falle in den Rechtskreis der Unternehmensführung und gehöre demnach zur Masse der beiden Konkurse. Der Masseverwalter sei daher als gesetzlicher Vertreter der beiden Gemeinschuldner im Exekutionsverfahren zur Durchsetzung der titelmäßigen Unterlassungsverpflichtung passiv legitimiert, zumal auch die Aufrechterhaltung eines verbotenen Zustands einen Verstoß gegen den Unterlassungstitel darstelle. Dem Masseverwalter sei es jedoch auf Grund des § 19 Abs 2 HGB versagt, das Vermögen der KG ohne Verwendung des Namens "K*****" abzuwickeln. Würde man ihn zur Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung zwingen, müsste die Liquidierung des in Konkurs gefallenen Vermögens unterbleiben. Dies würde dem Gesetz widersprechen, weshalb sich der Exekutionstitel als nicht exequierbar erweise.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist zulässig und berechtigt.

Der Konkurs über das Vermögen des Erstverpflichteten wurde mit rechtskräftigem Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 21. Jänner 2003, AZ 40 S 5/02d, nach rechtskräftiger Bestätigung des am 5. November 2002 angenommenen Zwangsausgleichs aufgehoben. Der Konkurs über das Vermögen der zweitverpflichteten Partei wurde mit rechtskräftigem Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 17. April 2002, AZ 40 S 218/01a, nach rechtskräftiger Bestätigung des am 22. Jänner 2002 angenommenen Zwangsausgleichs aufgehoben. Die verpflichteten Parteien sind dementsprechend durch Dr. Hans Winkler nicht als früherer Masseverwalter, sondern als Rechtsanwalt, der sich auf die ihm erteilte Vollmacht berufen hat, vertreten.

Vorweg ist festzuhalten, dass das Erstgericht die Unterlassungsexekution gemäß § 355 EO nicht wegen aller im (verbesserten) Exekutionsantrag von der betreibenden Partei behaupteten Zuwiderhandlungen bewilligte, sondern nur deshalb, weil die Verpflichteten vom 16. August bis 14. Dezember 2001 am Geschäftslokal das Hinweisschild "Martin K*****" angebracht ließen und der Erstverpflichtete beim Ein- und Verkauf den Namen "K*****" verwendete. Die von der betreibenden Gläubigerin ebenfalls beanstandete Verwendung dieses Namens für Visitenkarten stellt nach Ansicht des Erstgerichts hingegen keinen Verstoß dar; insoweit wurde der Exekutionsantrag - zwar nicht im Spruch der Entscheidung, aber aus den Gründen klar erkennbar - abgewiesen. In diesem Umfang ist der erstinstanzliche Beschluss in Rechtskraft erwachsen, sodass auf die diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen nicht einzugehen ist.

Soweit die Verpflichteten geltend machen, der Exekutionstitel sei nicht vollstreckbar, weil die Zustellung trotz Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der zweitverpflichteten Partei an den bisherigen Vertreter erfolgt sei, kann dies im Exekutionsverfahren nicht aufgegriffen werden. Für die Beurteilung der Vollstreckbarkeit ist ausschließlich die vom Titelgericht erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit maßgeblich, die hier nicht gemäß § 7 Abs 3 EO aufgehoben wurde. An die Bestätigung der Vollstreckbarkeit ist das Exekutionsgericht solange gebunden, als sie nicht im Weg des § 7 Abs 3 EO aufgehoben wurde (Jakusch in Angst, EO, § 54 Rz 46 mwN).

Die betreibende Partei argumentiert, der Erstverpflichtete persönlich wäre nach Eintritt der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit noch vor der erst am 11. Jänner 2002 erfolgten Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen dazu verpflichtet gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass der Name "K*****" im Unternehmensgegenstand der betreibenden Partei nicht mehr verwendet werde. Darüber hinaus benötige der Masseverwalter bei Unternehmensfortführung keinesfalls eine Hinweistafel mit der Aufschrift "Martin K*****" vor dem Geschäftslokal. Er könnte weiters eine Änderung der Firma der KG durch einen Firmenzusatz bewirken oder das Unternehmen schließen, um das Unterlassungsgebot einzuhalten. Die Verwertung des Vermögens durch Verkauf der Vermögenswerte bedürfe nicht der Verwendung des Firmennamens. Darüber hinaus würde die Rechtsansicht des Erstgerichts eine unbegründete Schlechterstellung der betreibenden Partei bewirken, die einen Exekutionstitel gegen eine in Konkurs verfangene Partei vollstrecken müsse.

Diese Ansicht ist aus folgenden Überlegungen zutreffend:

Bei der Bewilligung der Unterlassungsexekution gemäß § 355 EO gilt der Grundsatz, dass es für die Frage, ob die Exekution zu bewilligen ist bzw. ob Strafen zu verhängen sind, nicht darauf ankommt, was der Verpflichtete nach dem Gesetz, sondern darauf, was er nach dem Exekutionstitel zu unterlassen hat (3 Ob 168/99y, 169/99w, 170/99t, 241/99h = SZ 72/194 mwN; Klicka in Angst, EO, § 355 Rz 9; Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 355 Rz 21). Im vorliegenden Fall wurde der zweitverpflichteten KG und dem Erstverpflichteten als deren Komplementär verboten, im geschäftlichen Verkehr im Unternehmensgegenstand der betreibenden Partei den Familiennamen des Erstverpflichteten zu verwenden, weil der betreibenden GmbH, die denselben Namen in ihrer Firma führt, die Priorität zukomme, sodass es Sache der verpflichteten Parteien gewesen wäre, gegen die Gefahr von Verwechslungen das Erforderliche vorzukehren. Mit diesem Urteil wurde auch die Aufrechterhaltung des bereits bestehenden Zustands untersagt. Zur Erwirkung der Beseitigung dieses Zustands ist die Unterlassungsexekution das dem Titel entsprechende Exekutionsmittel (3 Ob 168/99y mwN).

Die nach Schaffung des Exekutionstitels erfolgte Eröffnung von Konkursen über das Vermögen der verpflichteten Parteien hatte auf die Vollstreckbarkeit dieses Exekutionstitels keinen Einfluss. Hier ging schon das Rekursgericht zutreffend davon aus, dass die Unterlassungsverpflichtung nach § 9 UWG nicht persönliche Rechte, sondern die Konkursmasse betrifft (RIS-Justiz RS0064022); das Exekutionsverfahren ist gegen den Masseverwalter (RIS-Justiz RS0002250) zu führen.

Dieser bei Bewilligung der Unterlassungsexekution zu berücksichtigende Umstand hat jedoch nicht zur Folge, dass der Exekutionstitel nicht mehr vollstreckbar wäre. Ob dem Masseverwalter die Abwicklung des Konkurses ohne die laut Exekutionstitel verbotene Verwendung eines bestimmten Namens in der Firma der gemeinschuldnerischen KG möglich ist, ist nicht anlässlich der Exekutionsbewilligung zu prüfen. Die Unmöglichkeit der Beseitigung des bestehenden Zustands stellt nämlich einen Umstand dar, der vom Verpflichteten als Neuerung nicht mit Rekurs, sondern nur mit Impugnationsklage (§ 36 EO) geltend gemacht werden könnte (3 Ob 168/99y unter Hinweis auf 3 Ob 12/91 = ÖBl 1991, 115).

Da im maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligung der Unterlassungsexekution kein von Amts wegen wahrzunehmendes Hindernis für die Exekutionsbewilligung bestand, ist in Abänderung der Rekursentscheidung die erstinstanzliche Exekutionsbewilligung wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 74 EO.