Spruch:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 1.629,18 EUR bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin 271,53 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig:
Das Rekursgericht hat den Revisionsrekurs mit der Begründung für zulässig erklärt, dass "Rechtsfragen im Zusammenhang mit Art 9 GMVO" noch nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen worden seien.
Art 9 GMVO regelt die Rechte aus der Gemeinschaftsmarke. Nach - dem hier maßgeblichen - Art 9 Abs 1 lit a GMVO kann der Gemeinschaftsmarkeninhaber einem Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist. Art 9 Abs 1 lit a GMVO ist inhaltsgleich mit Art 5 Abs 1 lit a MarkenRL, der in § 10 Abs 1 Z 1 MSchG umgesetzt wurde. Für die Auslegung von Art 9 Abs 1 lit a GMVO gelten damit die gleichen Grundsätze wie für die Auslegung von Art 5 Abs 1 lit a MarkenRL (s Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-2/00, Michael Hoelterhoff gegen Ulrich Freiesleben) und § 10 Abs 1 Z 1 MSchG. Zu § 10 Abs 1 Z 1 MSchG hat der erkennende Senat bereits ausgesprochen, dass die Verwendung eines mit der Marke gleichen Zeichens für gleiche Waren oder Dienstleistungen gemäß § 10 Abs 1 Z 1 MSchG die Rechte des Markeninhabers verletzt, ohne dass die Verwechslungsgefahr zu prüfen wäre (4 Ob 13/03w - Good Vibrations). Das Fehlen einer Rechtsprechung zu Art 9 GMVO vermag demnach noch keine erhebliche Rechtsfrage zu begründen.
Das Rechtsmittel der Beklagten enthält zur Erheblichkeit der darin angesprochenen Fragen keine Ausführungen; es beschränkt sich darauf, sowohl die Identität der Zeichen als auch die der Waren zu bestreiten. Die Beklagte verweist dazu auf die dem angefochtenen Beschluss angeschlossenen Kopien der Zigaretten- und Zigarrenpackungen und meint, dass die Unterschiede der graphischen Gestaltung des Schriftzuges die Identität der Zeichen ausschlössen.
Die Beklagte übersieht dabei, dass die Marke der Klägerin eine Wortmarke ist. Unterschiede in der graphischen Gestaltung können die Identität der Zeichen nur dann hindern, wenn die verletzte Marke auf eine bestimmte Weise ausgestaltet ist (s Ingerl/Rohnke, Markengesetz² § 14 Rz 219 mwN). Das war auch in dem der von der Beklagten zitierten Entscheidung des EuGH C-291/00 (LTJ Diffusion SA/Sadas Vertbaudet SA) zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall; die Marke "Arthur", deren Verletzung behauptet wurde, war als Bildmarke in einem charakteristischen handschriftlichen Schriftzug eingetragen.
Was die Identität der Waren betrifft, so ist auch diese offenkundig. Bei eingetragenen Waren sind nämlich die Gattungsbegriffe des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses maßgebend (Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rz 223). Die Ware der Klägerin ist für Tabakfabrikate geschützt; dass auch die von der Beklagten vertriebenen Zigarren unter diesen Oberbegriff fallen, bedarf keiner weiteren Begründung.
Das Unterlassungsgebot ist auch nicht zu weit gefasst. Nach ständiger Rechtsprechung darf Unterlassungsgeboten eine weitere Fassung gegeben werden, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (4 Ob 17/91 = ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II uva). Ob ein Unterlassungsgebot im Einzelfall dieser Voraussetzung gerecht wird, bildet regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage (4 Ob 358/97v = MR 1998, 84 [Korn] - Brillenqualität mwN).
Der Revisionsrekurs war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen; ihre Revisionsrekursbeantwortung war daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.