OGH 5Ob144/03t

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Sachbeschluss wird aufgehoben.

Die Wohnrechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Gericht zweiter Instanz zurückverwiesen.

Text

Begründung

Die Parteien dieses Verfahrens sind Miteigentümer der Liegenschaft EZ *****, und zwar der Antragsteller zur Hälfte, die Antragsgegner zu je einem Viertel.

Am 29. Oktober 1997 schlossen der Antragsteller und der Erstantragsgegner, die zu diesem Zeitpunkt zu je 6/12 Miteigentümer der Liegenschaft waren, eine auf die Begründung von Wohnungseigentum abzielende Vereinbarung mit folgenden entscheidungsrelevanten Punkten:

"I. Präambel, Vereinbarungsgegenstand:

...

5) Dr. Klaus K***** wird ausdrücklich das Recht des Dachbodenausbaus auf seine Kosten eingeräumt, sodass nach Erlangung eine Baubewilligung aufgrund eines einzuholenden Nutzwertgutachtens auch hinsichtlich der neu zu schaffenden Dachbodenteile Wohnungseigentum zu begründen ist.

(6) An der gegenständlichen Liegenschaft wird zwischen den Vertragsteilen Wohnungseigentum begründet, wobei einerseits Heinrich S***** das ausschließliche Nutzungsrecht am Erdgeschoß samt Terrassen sowie am verbleibenden Keller und dem gesamten Garten zukommen soll, wohingegen Dr. Klaus K***** das ausschließliche Nutzungsrecht am ersten Obergeschoß samt dem einzubeziehenden Stiegenhaus sowie am auszubauenden Dachgeschoß, weiters auch an der Garage sowie am Kellerabteil ...... zukommen soll. Die Vertragsteile vereinbaren bis zur endgültigen Begründung von Wohnungseigentum unter Berücksichtigung der von Dr. Klaus K***** zu errichtenden Dachbodenanteile vorläufig eine Regelung dergestalt, dass die im Vorgenannten bezeichneten Liegenschaftsanteile bereits vor Einverleibung des Wohnungseigentumsrechtes im Sinne einer Benutzungsregelung den Vertragsteilen jeweils zugewiesen werden.

II. Benützungsregelung und Begründung von Wohnungseigentum:

...

(3) Beide Vertragsteile, sowohl Dr. Klaus K***** als auch Heinrich S*****, verpflichten sich ferner, wechselseitig zum Abschluss eines Wohnungseigentumsvertrages nach Maßgabe der Nutzwertfestsetzung zur Verbücherung des Wohnungseigentumsrechtes aufgrund der nachstehend angeführten Benützungsverhältnisse, die laut dem dieser Vereinbarung als integrierenden Bestandteil beigehefteten Beilage ./1 (Pläne von Keller, Erdgeschoß und Obergeschoß, Dachboden) ersichtlich sind:

a) Heinrich S***** erhält das ausschließliche Nutzungsrecht an den Wohnungen im Erdgeschoß samt Terrassen, dem verbleibenden Keller sowie am gesamten Garten und dem Raum unterhalb der zum ersten Stock führenden Treppe;

b) Dr. Klaus K***** erhält das ausschließliche Nutzungsrecht am Obergeschoß samt einzubeziehenden Stiegenaufgang sowie an dem von ihm auszubauenden Dachgeschoß, an der Garage und an dem laut beiliegenden Plan, Beilage ./1, umrissenen Kellerbereich.

(5) Beide Vertragsteile vereinbaren bis zur endgültigen Eintragung des Wohnungseigentumsrechtes die im vorstehenden angeführte Nutzungsordnung gemäß Absatz (3) als einstweilige Benützungsregelung zwischen den Miteigentümern."

Die beabsichtigte Wohnungseigentumsbegründung wurde gemäß § 24a Abs 2 WEG 1975 wechselseitig auf den jeweiligen Anteilen mit "Dr. Klaus K*****: Obergeschoßwohnung sowie Dachboden" und "Heinrich S*****: Wohnungen Erdgeschoß top 1 und top 2" angemerkt.

Sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegner beauftragten jeweils einen Sachverständigen zur Ermittlung der Nutzwerte, die zu unterschiedlichen Ergebnissen kamen. Aus diesem Grund verweigerten die Antragsgegner die Unterzeichnung eines Wohungseigentumsvertrages auf Basis des vom Antragsteller eingeholten Gutachtens und der Antragsteller die Unterzeichnung eines solchen auf Grundlage des von den Antragsgegnern eingeholten Gutachtens.

Der Antragsteller hat daraufhin auf Basis "seines" Gutachtens zunächst bei der Schlichtungsstelle, dann gemäß § 26 Abs 2 WEG iVm § 40 Abs 2 MRG bei Gericht die Festsetzung der Nutzwerte beantragt. Hilfsweise sollen die Nutzwerte gemäß §§ 834, 835 ABGB nach Maßgabe eines vom Gericht einzuholenden Sachverständigen-Gutachtens festgesetzt werden.

Die Antragsgegner beantragten die Zurück- bzw Abweisung dieser Begehren.

Das Erstgericht entschied zunächst, dass die Sache im außerstreitigen Verfahren zu erledigen ist (was die Parteien unangefochten ließen), holte das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen ein und gelangte schließlich nach Erörterung und Ergänzung dieses Gutachtens zu einer Nutzwertfestsetzung, deren Details den Seiten 2a und 2b des Sachbeschlusses ON 52 zu entnehmen sind. Nähere Ausführungen dazu erübrigen sich, da sich in dritter Instanz nur die Frage der Zulässigkeit einer "erstmaligen" Nutzwertfestsetzung durch das Gericht stellt. Es kann daher auf eine detaillierte Wiedergabe des Parteivorbringens und der Feststellungen verzichtet werden. Nur so viel sei erwähnt, dass sich in der mit einem Nutzwert 30 ausgewiesenen Garage im Kellergeschoß der Hauptwasserabsperrhahn sowie das Wasserzählwerk des Hauses befinden. Es verfügen aber auch die einzelnen Wohnungen über jeweils eigene Absperrhähne im Stiegenhaus.

In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, dass in einem Fall wie dem gegenständlichen auch eine Erstparifizierung durch das Gericht möglich sei. Die Tatbestände für die gerichtliche Festsetzung der Nutwerte seien im WEG (1975) nicht taxativ aufgezählt. Wenn das Gericht wie in dem zu 5 Ob 279/00s entschiedenen Fall - zur Korrektur einer nichtigen Nutzwertfestsetzung angerufen werden könne, was ja auch eine "Erstparifizierung" darstelle, dann müsse das auch möglich sein, wenn Meinungsverschiedenheiten über die Berechnung der Nutzwerte bestehen. Hinsichtlich der strittigen Wohnungseigentumsbegründung an der Garage sei davon auszugehen, dass diesbezüglich Wohnungseigentum begründet werden könne, dass sie nach dem Willen der Parteien nicht der allgemeine Benützung diene. Dass sich dort Wasserzähler und der Hauptwasserhahn befinden, ändere nichts an der Wohnungseigentumstauglichkeit dieses Objekts, weil ja jede Wohnung über einen eigenen Wasserabsperrhahn verfüge.

Das von den Antragsgegnern wegen der ihrer Meinung nach nichtigen Zuweisung eines Nutzwertes für die Garage angerufene Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es den Antrag auf Nutzwertfestsetzung (und zwar sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren) abwies. Es ging dabei von folgenden Erwägungen aus:

Gemäß § 9 Abs 1 WEG 2002 seien die Nutzwerte durch das Gutachten eines für den Hochbau zuständigen Ziviltechnikers oder eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Hochbau- oder das Immobilienwesen zu ermitteln. Eine (erstmalige) Nutzwertfestsetzung durch das Gericht/die Schlichtungsstelle sei nicht vorgesehen. § 9 Abs 2 WEG 2002 (zuvor: § 3 Abs 2 WEG 1975) ordne deren Befassung nur mehr mit der Abänderung eines bereits vorliegenden Nutzwertgutachtens oder einer früheren Entscheidung des Gerichts/der Schlichtungsstelle an (vgl Würth/Zingher, WohnR 2002 II § 9 WEG 2002 Anm 2).

Der Antragsteller strebe (primär) keine Abänderung des von ihm eingeholten und richtig erachteten Nutzwertgutachtens an, sondern die Entscheidung, dass das von ihm eingeholte Nutzwertgutachten der Nutzwertfestsetzung zugrundezulegen sei. Damit bleibe für die Nutzwertfestsetzung durch das Gericht gemäß § 9 Abs 2 WEG 2002 kein Raum. Der (Haupt-)Antrag sei daher abzuweisen.

In eventu, nämlich "aus Sicherheitsgründen", habe der Antragsteller bei Gericht, weil diesbezüglich eine Befassung der Schlichtungsstelle nicht vorgesehen sei, eine richterliche Entscheidung gemäß § 835 ABGB beantragt. Nur für den Fall, dass der (primäre) Nutzwertfestsetzungsantrag nicht positiv entschieden wird, sollte also das Gericht in Wahrnehmung seiner Zuständigkeit gemäß §§ 834, 835 ABGB iVm § 52 Abs l Z 3 WEG 2002 entscheiden. Die Durchsetzung dieser wichtigen Veränderung durch den Hälfteeigentümer gebiete eine rechtsgestaltende Entscheidung durch den Außerstreitrichter vergleichbar einer Benützungsregelung. Bei dieser wiederum handle es sich um die Zuweisung der gemeinschaftlichen Sache oder ihrer körperlich begrenzten Teile zur ausschließlichen oder gemeinsamen auf Dauer oder zumindest auf längere Zeit gedachten Benutzung (vgl Gamerith in Rummel2, Rz 3 zu § 834 ABGB). Die Nutzwertfestsetzung einer Liegenschaft sei aber kein Fall einer richterlichen Benützungsregelung.

Als Anwendungsfall richterlicher Benützungsregelung iSd § 835 ABGB komme auch die Genehmigung wichtiger Veränderungen nach § 834 ABGB als Surrogat für die (mangels Einstimmigkeit) nicht zustandegekommene Abänderung der änderungsbedürftigen Benützungsvereinbarung in Betracht. Weiters die Ersetzung von Miteigentümererklärungen, die zum Vollzug ordnungsgemäß beschlossener Maßnahmen notwendig sind, die Genehmigung von wichtigen Veränderungen oder Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung bei Uneinigkeit der Hälfteeigentümer (vgl Hofmeister/Egglmeier in Schwimann2, Rz 6 zu § 835 ABGB). Die angestrebte Nutzwertfestsetzung durch Beiziehung eines Sachverständigen falle aber unter keinen der genannten Anwendungsfälle.

Der Rekursantrag beinhalte lediglich den Antrag auf Abänderung des angefochtenen Sachbeschlusses dahin, den Nutzwert der Liegenschaft und die Nutzwerte der einzelnen Räumlichkeiten anders als vom Erstgericht, nämlich in einer anderen Variante des eingeholtem Sachverständigengutachtens, wonach die Garage nicht wohnungseigentumstauglich sei und demnach nicht in die Nutzwertberechnung einzufließen habe, festzusetzen. Abgesehen davon, dass ein solcher Sachantrag nie gestellt worden sei, sei der Sachantrag grundsätzlich nicht berechtigt. Er könne nur insgesamt und nicht - wie von den Rekurswerbern beantragt - in modifizierter Form bewilligt oder abgewiesen werden.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, dass der ordentliche Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 1 ZPO iVm § 37 Abs 3 Z 18 MRG und § 52 Abs 2 WEG 2002 nicht zulässig sei. Die hier angestrebte Befassung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts mit einer erstmaligen, von ihr/ihm erst festzusetzenden Verteilung der Nutzwerte, obwohl der Antragsteller das allein für eine erstmalige Nutzwertfeststellung vorgesehene Gutachten bereits in Händen hat (und auch für richtig erachtet), finde im insoweit klaren Gesetzeswortlaut keine Deckung.

Mit dem jetzt vorliegenden ao Revisionsrekurs strebt der Antragsteller primär die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses an. In eventu hat er beantragt, den zweitinstanzlichen Sachbeschluss aufzuheben und die Sache zur Verfahrensergänzung (und neuerlichen Entscheidung) an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen.

Den Antragsgegnern wurde die Beantwortung des Revisionsrekurses freigestellt; sie haben jedoch von dieser Äußerungsmöglichkeit nicht Gebrauch gemacht.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist mangels höchstgerichtlicher Judikatur zur Zulässigkeit einer erstmaligen gerichtlichen Nutzwertfestsetzung bei einander widersprechenden privaten Nutzwertberechnungen zulässig; er ist iSd gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Die umfangreichen Rechtsmittelausführungen des Antragstellers lassen sich so zusammenfassen, dass er anders als vom Rekursgericht angenommen mit seinem Sachantrag die Änderung einer gemäß § 3 Abs 1 Satz 2 WEG 1975 bzw § 9 Abs 1 WEG 2002 von einem Sachverständigen vorgenommenen Nutzwertberechnung anstrebe. Der Grund für die Anrufung des Gerichts liege darin, dass zwei einander widersprechende Gutachten vorlägen, sodass von einer Fehlerhaftigkeit bzw einem Scheitern der privaten Nutzwertberechnung auszugehen sei. Der jeweils nicht taxative Katalog von Fällen einer gerichtlichen Nutzwertfestsetzung in § 3 Abs 2 WEG 1975 bzw § 9 Abs 2 WEG 2002 lasse Raum für eine Antragstellung bei Gericht. Dass hiefür der außerstreitige Rechtsweg zulässig sei, habe bereits das Erstgericht bindend festgestellt. Weitere Ausführungen im Revisionsrekurs beschäftigen sich mit der inhaltlichen Richtigkeit der erstgerichtlichen Nutzwertfestsetzung, konkret mit der Wohnungseigentumstauglichkeit der Garage.

Dazu wurde erwogen:

Zutreffend weist der Rechtsmittelwerber darauf hin, dass die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs für die begehrte gerichtliche Nutzwertfestsetzung (die "Überprüfung" bzw "Bekämpfung" einer privaten Nutzwertberechung) bereits bindend festgestellt wurde. Fraglich kann daher nur sein, ob eine materielle Anspruchsvoraussetzung für das geltend gemachte Rechtsschutzbegehren (etwa das Abweichen von zwingenden Grundsätzen der Nutzwertberechnung bzw von den dabei zu beachtenden tatsächlichen Gegebenheiten) fehlt. Ob das im konkreten Fall nach § 3 Abs 2 Z 1 WEG 1975 idF des BTVG zu prüfen ist (zumal der Antrag eine vor dem 1. 7. 2002 erstellte Nutzwertberechnung betrifft und auch vor dem 1. 7. 2002 bei Gericht eingebracht wurde) oder nach § 9 Abs 2 WEG 2002, kann dahingestellt bleiben, weil der Gesetzgeber des WEG 2002 in der Frage der Zulässigkeit einer gerichtlichen Nutzwertfestsetzung zur Korrektur eines Nutzwertgutachtens ohnehin an den schon nach dem WEG 1975 geltenden Grundsätzen festgehalten hat.

Entgegen der formalistischen Rechtsansicht des Rekursgerichts hat der Antragsteller nicht die gerichtliche Bestätigung der Nutzwertberechnung "seines" Sachverständigen, sondern die Änderung einer bereits vorliegenden privaten Nutzwertberechnung begehrt, nämlich (in der Terminologie des § 9 Abs 2 WEG 2002) die gerichtliche Festsetzung der Nutzwerte abweichend vom Nutzwertgutachten der Antragsgegner. Anders kann sein Anliegen, gerichtlich klären zu lassen, was rechtens ist, wenn zwei einander widersprechende Nutzwertgutachten vorliegen, nicht verstanden werden.

Ob eine solche Nutzwertfestsetzung durch das Gericht schon vor der Bewilligung der Einverleibung des Wohnungseigentums begehrt werden kann, ist strittig (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr. Wohnrecht, Rz 27 zu § 9 WEG und Rz 12 ff zu § 10 WEG; Derbolav, WoBl 1997, 210), iSd von Stabentheiner (Die Privatisierung der Nutzwerbestimmung, immolex 1997, 21) befürworteten möglichst uneingeschränkten Überprüfbarkeit der Nutzwertgutachten aber zu bejahen. Im konkreten Fall kommt hinzu, dass ein Kernproblem der unterschiedlichen Standpunkte die Wohnungseigentumstauglichkeit der Garage im Keller des gemeinsamen Hauses ist. Der in diesem Zusammenhang relevierte Verstoß gegen zwingende Grundsätze der Nutzwertfestsetzung war schon vor dem WEG 2002 ein von der Judikatur anerkannter Grund für die jederzeitige Anrufung des Gerichts (5 Ob 1106/92 = WoBl 1993, 173/119 [Call]; 5 Ob 2346/96b = WoBl 1997, 283/122 [Call] ua) und ist jetzt auch in § 9 Abs 2 Z 1 WEG 2002 iVm § 10 Abs 2 WEG 2002 so vorgesehen (vgl jüngst 5 Ob 38/03d).

Die Voraussetzungen einer gerichtlichen Nutzwertfestsetzung liegen daher vor. Das Rekursgericht wird sich mit den von den Antragsgegnern gegen die Zuweisung eines Nutzwerts für die Garage vorgebrachten Argumenten auseinander zu setzen haben.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Eine Kostenentscheidung konnte entfallen, da keine Kosten (auch keine Barauslagen) verzeichnet wurden.