Spruch:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung
1. Zum außerordentlichen Revisionsrekurs gegen die Entscheidung über das Begehren auf Ersatz des entgangenen Gewinns:
Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zu den Beweisanforderungen im Verfahren nach § 394 EO widerspreche. Sie verweist darauf, dass in diesem Verfahren „weitestgehend vom freien richterlichen Ermessen im Sinne des § 273 ZPO Gebrauch zu machen sei".
Rechtliche Beurteilung
Richtig ist, dass im Verfahren zur Festsetzung des Ersatzbetrags nach § 394 Abs 1 EO von § 273 ZPO weitgehend Gebrauch gemacht werden muss, weil der vom Gegner der gefährdeten Partei erlittene Vermögensnachteil regelmäßig nicht genau errechnet werden kann. § 273 ZPO kann aber erst angewandt werden, wenn feststeht, dass durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung überhaupt ein Vermögensnachteil eingetreten ist (4 Ob 374/8 = SZ 51/119 mwN; Kodek in Angst, EO Kommentar § 394 Rz 12; Rechberger in Rechberger, ZPO² § 273 Rz 1, 6). Auch im Verfahren nach § 394 EO hat der Antragsteller den anspruchsbegründenden Sachverhalt jedenfalls zu behaupten und dem Grunde nach zu bescheinigen (4 Ob 2097/96b = SZ 69/114 mwN). Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Sie hat nur Vermutungen darüber angestellt, welche Umsätze sie erreicht hätte, wäre ihr nicht zu Unrecht verboten worden, den Versandhandel mit Arzneimitteln, insbesondere mit der Arzneispezialität „Viagra", zu betreiben. Dass die Vorinstanzen es bei dieser Sachlage abgelehnt haben, nach freier Überzeugung einen Ersatzbetrag festzusetzen (§ 273 ZPO), steht demnach im Einklang mit der Rechtsprechung.
2. Zum "außerordentlichen" Revisionsrekurs gegen die Entscheidung über den begehrten Kostenersatz:
Soweit die Beklagte geltend macht, dass eine einheitliche Rechtsprechung zum Kostenersatz im Rahmen des § 394 EO fehle, ist auf ihre Ausführungen schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil Kostenentscheidungen nicht vor dem Obersten Gerichtshof angefochten werden können. Eine Kostenentscheidung liegt auch dann vor, wenn im Rahmen des § 394 EO über den vom Gegner der gefährdeten Partei begehrten Kostenersatz entschieden wird (Kodek aaO § 394 Rz 18 mwN; 4 Ob 2097/96b = SZ 69/114 ua). Der Revisionsrekurs ist daher insoweit jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO).