OGH 9ObA24/02y

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 300,10 (darin EUR 50,02 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Den mit den Angestellten der beklagten Partei bis einschließlich 1991 eingegangenen Arbeitsverhältnissen wurde als Vertragsschablone die Dienst-, Bezugs- und Pensionsordnung für die Bediensteten der Kammern für Arbeiter und Angestellte Österreichs (DBPO) zu Grunde gelegt. 1992 eingetretenen Arbeitnehmern wurde bereits beim Eintritt der Hinweis erteilt, dass auf sie die - noch nicht offiziell in Kraft getretene - neue Vertragsschablone "RILAK" bestimmend sein werde, für ab dem 1. 1. 1993 aufgenommene Arbeitnehmer gilt ausschließlich die RILAK als Vertragsschablone, welche in die Einzelverträge Eingang findet.

Gemäß § 60 DBPO wurde das Personal der Arbeiterkammern in folgende Verwendungsgruppen eingeteilt:

"I. Leitende Sekretäre

a) Sekretäre, denen die Leitung einer Abteilung obliegt, deren Arbeitsbereich Hauptgebiete aus dem Aufgabenbereich der Arbeiterkammern umspannt;

b) Sekretäre, denen die Leitung einer Abteilung obliegt, deren Arbeitsbereich enger umgrenzte Gebiete aus dem Aufgabenbereich der Arbeiterkammern umspannt.

II. Sekretäre

Bedienstete, denen ein selbständiges, zur Bearbeitung eines wichtigen Teilgebietes aus dem Aufgabenbereich der Arbeiterkammern errichtetes Referat zu eigener Verantwortung übertragen ist und die insbesondere mit der selbständigen Ausarbeitung von Gutachten und Anträgen betraut sind; ferner Bedienstete, die auf Grund umfassender Kenntnisse und langjähriger Erfahrung mit besonders schwierigen Arbeiten rechtlicher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art in für die Kammer wichtigen Teilgebieten befasst sind; schließlich Bedienstete mit umfassender Ausbildung, denen die selbständige Betreuung eines größeren Gebietes mit einer Großzahl von Industrie- und Gewerbebetrieben übertragen ist (große Amtsstellen).

III. Referenten:

Bedienstete, die mit der Bearbeitung schwieriger Angelegenheiten rechtlicher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art betraut sind, wie insbesondere mit der Begutachtung von Gesetzesentwürfen, Ausarbeitung von Stellungnahmen, Erstellung von Rechtsgutachten, der Abfassung von Eingaben, Anträgen und sonstigen Schriftsätzen; ferner Leiter einer Amtsstelle.

Die weiteren Verwendungsgruppen sind:

IV. Sachbearbeiter, V. Fachdienst, VI. Kanzlei- und Verwaltungspersonal und VII. Hilfspersonal.

Nach § 62 Abs 1 DBPO erfolgte die Vorrückung in die im Bezugschema vorgesehene nächsthöhere Gehaltsstufe während der ersten 10 Dienstjahre - einschließlich der eingerechneten Vordienstjahre - automatisch alle zwei Jahre, ab dem vollendeten 10. Dienstjahr über Beschluss des Vorstandes bzw der Personalkommission. Nach § 62 Abs 2 DBPO ist eine Umreihung in die nächsthöhere Verwendungsgruppe dann zu beschließen, wen dem Bediensteten mit Zustimmung des Kammeramtsdirektors dauernd und überwiegend Arbeiten übertragen werden, auf welche die in der Bezugsordnung festgelegten Merkmale der höheren Verwendungsgruppe zutreffen und er diese Arbeiten einwandfrei verrichtet.

Bis zum Anfang der Achtzigerjahre wurden diese Bestimmungen ziemlich rigide eingehalten, d.h. dass Umreihungen in die Gruppe Ib mit einer Abteilungsleiterfunktion einhergingen. Die von der klagenden Partei zum Vergleich herangezogenen akademischen Mitarbeiter, welche zuvor in der Verwendungsgruppe II eingestuft waren, wurden wie folgt in die Verwendungsgruppe Ib umgereiht, ohne dass sie formell die Funktion eines Abteilungsleiters übernahmen und ohne dass sich ihr bisheriger Tätigkeitsbereich zwingend geändert hätte:

Am 1. 1. 1985 Dr. Peter K***** nach 5,3 Jahren Betriebszugehörigkeit, am 1. 1. 1988 Mag. Z***** nach 8,6 Jahren Betriebszugehörigkeit, am 1. 1. 1989 Mag. S***** nach 7,3 Jahren Betriebszugehörigkeit und Dr. K***** nach 7,8 Jahren Betriebszugehörigkeit, am 1. 4. 1990 Dr. A***** nach 8 Jahren Betriebszugehörigkeit, Dr. F***** nach 6 Jahren Betriebszugehörigkeit, Dr. H***** nach 7,5 Jahren Betriebszugehörigkeit sowie per 1. 1. 1993 (auf Grund eines Beschlusses der Personalkommission aus dem Jahre 1992) Dr. P***** nach 5,7 Jahren Betriebszugehörigkeit.

Für die Umreihungen von Dienstnehmern der Beklagten in höhere Verwendungsgruppen gab es verschiedene Anlässe, meist über Anregung des Betriebsrates, aber auch über Initiative der Betroffenen selbst - entweder beim Betriebsrat oder direkt beim Arbeitgeber. In Einzelfällen ging die Initiative für eine Umreihung in eine höhere Verwendungsgruppe sogar vom Arbeitgeber selbst aus (zB Dr. K*****). Der Betriebsrat erstattete dem Dienstgeber die entsprechenden Vorschläge nach einer "bestimmten" (Anmerkung: jedoch nicht näher definierten) Dauer der Betriebszugehörigkeit. Die Personalkommission der beklagten Partei (früher der Vorstand) entschied im Einzelfall über diese Umreihungen. Dabei kam es öfters auch in den Fällen, in denen letztlich eine Umreihung vorgenommen wurde, vorerst zu abschlägigen Entscheidungen. Bei diesen Umreihungen spielte stets auch ein sachlicher Hintergrund mit, bei dem neben der Dauer der Betriebszugehörigkeit auch der besondere Verantwortungsbereich des bzw der Betroffenen eine Rolle spielten. Der sachliche Hintergrund stand jedoch nicht immer im direkten zeitlichen Zusammenhang mit der Umreihung selbst. Weder bei der Einstellung noch danach wurde den Arbeitnehmern zugesagt, dass bzw wann eine Umreihung in die nächsthöhere Verwendungsgruppe erfolgen werde.

Mit Rücksicht auf die öffentliche Diskussion über die finanzielle Gebarung der Arbeiterkammern Ende der Achtzigerjahre einigten sich die Entscheidungsgremien und Spitzenfunktionäre der Arbeiterkammern Österreich dahin, einen Sparkurs einzuschlagen. In der - auch für Umreihungen zuständigen - Personalkommmission der beklagten Partei wurde daher um diese Zeit auch Einvernehmen darüber erzielt, dass zumindest die ab 1. 1. 1988 eingetretenen Dienstnehmer nur mehr streng nach dem Wortlaut des § 60 DBPO umgereiht werden sollten. Von dieser geänderten Vorgangsweise sind noch vier akademisch ausgebildete Arbeitnehmer betroffen, welche nach dem 1. 1. 1988 bei der beklagten Partei eingetreten bzw in die Verwendungsgruppe II umgereiht worden sind und bei denen die DBPO noch zur Vertragsgrundlage wurde. Im Einzelnen begannen die Arbeitsverhältnisse wie folgt:

Dr. A***** 1. 10. 1988, Mag. H***** 26. 6. 1989, Dr. S***** 3. 6. 1991; Dr. L***** ist zwar seit 15. 4. 1978 Mitarbeiter der beklagten Partei, wurde als Werkstudent aber erst per 1. 7. 1990 in die Verwendungsgruppe II/8 umgereiht, am 20. 5. 1999 in die Rechtsabteilung versetzt und war ab 30. 1. 1992 Mag. iur, ab 30. 1. 1994 Dr. iur.

Neben den genannten Akademikern wurden aber auch Nichtakademiker in der Verwendungsgruppe II eingestuft und mitunter auch in die Verwendungsgruppe Ib umgereiht.

Der klagende Angestelltenbetriebsrat beantragte gemäß § 54 Abs 1 ASGG

1) als Hauptbegehren die Feststellung, dass Dienstnehmerinnen der beklagten Partei, die über ein Hochschulstudium verfügen, einschlägig verwendet werden und in der Verwendungsgruppe II der Dienst-, Bezugs- und Pensionsordnung für die Bediensteten der Kammern für Arbeiter und Angestellte Österreich (DBPO) eingestuft sind, nach einer Dienstzeit von 7 Jahren eine Umreihung in die Verwendungsgruppe Ib DBPO gebührt und dass diese DienstnehmerInnen ab der Umreihung Anspruch auf das Gehalt jener Gehaltsstufe der Verwendungsgruppe Ib haben, das der Höhe nach zumindest dem Gehalt unmittelbar vor der Umreihung zuzüglich dem Differenzbetrag zwischen zwei Gehaltsstufen (Biennium) der Verwendungsgruppe Ib entspricht.

Der klagende Betriebsrat stellte weiters drei Eventualbegehren, deren erstes mit dem Hauptbegehren so weit ident ist, dass anstelle einer Dienstzeit von 7 Jahren eine solche von 8 Jahren und 7 Monaten als spätester Umreihungszeitpunkt genannt wird. Das zweite Eventualbegehren zielt auf die Feststellung, dass die Personalkommission als zuständiges Organ der beklagten Partei bei Vorliegen der Voraussetzungen wie im ersten Eventualbegehren verpflichtet sei, eine entsprechende Umreihung vorzunehmen; mit dem dritten Eventualbegehren wird die Feststellung begehrt, dass der Vorstand als zuständiges Organ der beklagten Partei verpflichtet sei, unter den Voraussetzungen des ersten Eventualbegehrens entsprechende Umreihungen vorzunehmen.

Der klagende Betriebsrat brachte hiezu vor, dass im Zeitraum von 1985 bis 1993 im Betrieb der beklagten Partei insgesamt 8 ArbeitnehmerInnen, welche ein Hochschulstudium absolviert hätten und fachlich einschlägig eingesetzt worden seien, von der Verwendungsgruppe II in die Verwendungsgruppe Ib umgereiht worden seien, ohne mit der Leitung einer Abteilung betraut worden zu sein. Überdies sei in diesen Fällen immer ein sogenannter "Rösselsprung" angewendet worden, d.h. diese Arbeitnehmer seien gleichzeitig in diejenige nächsthöhere Gehaltsstufe vorgerückt, deren Differenz zum bisherigen Einkommen zumindest ein Biennium der neuen Verwendungsgruppe betragen habe. Die Vorgangsweise der beklagten Partei, den verbliebenen vier Akademikern, welche 1988, 1989, 1991 sowie 1992 aufgenommen worden seien, die Vorrückung in die Verwendungsgruppe Ib zu verweigern, sei nicht rechtmäßig. Zum einen könnten sich diese Arbeitnehmer auf eine Betriebsübung berufen, derzufolge die beklagte Partei Umreihungen von Akademikern auch ohne Abteilungsleiterfunktion vorgenommen habe, zum anderen widerspreche diese Vorgangsweise auch dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Im Beobachtungszeitraum zwischen 1985 und 1993 seien zumindest 8 Arbeitnehmer umgereiht worden, die verbliebenen 4 Arbeitnehmer stellten sohin eine Minderheit dar, für deren Ungleichbehandlung keine sachliche Begründung bestehe. Bei Klagseinbringung hätten die verbliebenen 4 Arbeitnehmer mindestens 7 Jahre im Arbeitsverhältnis zur beklagten Partei zurückgelegt, das entspreche auch dem Durchschnitt der Zeiten, innerhalb derer in der Vergangenheit Umreihungen vorgenommen worden seien. Jedenfalls hätten sie Anspruch auf Umreihung nach der längsten Wartezeit der Vergangenheit, nämlich 8 Jahren und 7 Monaten; in eventu seien die Personalkommission bzw der Vorstand zu derartigen Umreihungen verpflichtet.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagehaupt- sowie der Eventualbegehren. Eine Betriebsübung sei nie entstanden; der diesbezügliche Zeitraum sei vom klagenden Betriebsrat auch willkürlich gewählt worden. Bei längerer Betrachtung ergebe sich, dass keineswegs die Mehrheit der Akademiker entsprechend umgereiht worden sei, ohne mit einer Abteilungsleiterfunktion betraut zu werden. Bei den von der klagenden Partei ins Treffen geführten Personen habe es sich jeweils um solche gehandelt, welche entweder abteilungsleiterähnliche Funktionen oder aber solche übernommen hätten, welche mit besonderer Verantwortung ausgestattet gewesen seien, sodass auch eine sachliche Differenzierung vorliege. Darüber hinaus sei es dem Arbeitgeber unbenommen, in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren, dies sei im konkreten Fall hinsichtlich derjenigen Arbeitnehmer geschehen, welche erst nach dem 1. 1. 1988 aufgenommen worden seien. Diese notwendigen Sparmaßnahmen seien im Zuge öffentlicher Kritik an Spitzenfunktionären von Arbeiterkammern notwendig geworden und Hand in Hand mit der Einführung eines neuen Dienstrechtes (RILAK) gegangen, welches derartige Vorrückungen nicht mehr im Umfang der früheren Vertragsschablone vorsehe. Die hier verbliebenen 4 nicht umgereihten Arbeitnehmer würden nicht die Funktionen von Abteilungsleitern bekleiden und hätten daher keinen Anspruch auf Umreihung. Es handle sich bei ihnen auch um keine benachteiligte Minderheit. Im Verhältnis zu den weit überwiegenden RILAK-Bediensteten seien sie auf Grund ihrer bisherigen Einstufung sogar bevorzugt behandelt.

Das Erstgericht wies das Klagehaupt- und die Eventualbegehren ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass eine Betriebsübung schon deshalb nicht entstanden sei, weil immer im Individualfall geprüft worden sei, welche Voraussetzungen die Bewerber erfüllt hätten; überdies sei das zeitliche Element nicht das dominierende gewesen, sodass nicht davon gesprochen werden könne, dass bei einer bestimmten Zeit der Betriebszugehörigkeit jedenfalls ein Anspruch auf Umreihung bestehe. Darüber hinaus sei nicht nur der Zeitraum ab 1985, sondern die frühere Praxis miteinzubeziehen, welche wesentlich rigider gewesen sei. Die Verletzung des betrieblichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sei zu verneinen, weil die vom klagenden Betriebsrat zum Vergleich herangezogenen Arbeitnehmer bei längerfristiger Sicht eine Minderheit darstellten und die verbliebenen vier Arbeitnehmer ihrerseits im Verhältnis zu den RILAK-Bediensteten besser gestellt seien. Darüber hinaus seien auch sachliche Erwägungen dafür bestimmend gewesen, die Vergleichspersonen in die Verwendungsgruppe Ib umzureihen. Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Wenngleich die vom Erstgericht gewählte Sichtweise einer längerfristigen Betrachtung nicht geteilt werden könne, weil eine Betriebsübung auch erst im Laufe der Zeit entstehen und ausgeprägt werden könne, sei eine Betriebsübung dennoch nicht entstanden. Die verbliebenen vier Arbeitnehmer hätten genausowenig wie andere darauf vertrauen können, nach einer bestimmten Zeit umgereiht zu werden, zumal nicht die Dauer der Zugehörigkeit zur beklagten Partei bestimmend gewesen sei, sondern jeweils im Einzelfall Überprüfungen durch die Personalkommission und überdies in Einzelfällen zunächst auch Abweisungen erfolgt seien. Der Arbeitgeber habe kein eindeutiges Verhalten im Sinne des § 863 ABGB gesetzt, aus welchem andere Arbeitnehmer darauf hätten schließen dürfen, als Akademiker jedenfalls in die Verwendungsgruppe Ib umgereiht zu werden, ohne eine Abteilungsleiterfunktion innezuhaben.

Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt worden. Wenngleich die nach dem neuen Dienstrecht (RILAK) eingestellten Arbeitnehmer nicht als Vergleichspersonen herangezogen werden könnten, sei dem Arbeitgeber eine sachgerechte zeitliche Differenzierung nicht verwehrt. Eine solche sei hier vorgenommen worden. Sowohl die Stichtagsregelung als auch eine notwendige Personalkostenreduzierung seien sachliche Rechtfertigungsgründe. Davon ausgehend prüfte das Berufungsgericht weder die angebliche Sachbezogenheit früherer Umreihungen noch die Gehaltsvorrückung mittels "Rösselsprunges".

Rechtliche Beurteilung​

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob eine Betriebsübung der "automatischen" Umreihung von der Verwendungsgruppe II in die Verwendungsgruppe Ib und somit den nicht umgereihten Arbeitnehmern ein vertraglicher Anspruch entstanden ist, genauso zutreffend verneint wie diejenige, ob der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt wurde. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers entgegenzuhalten:

Zur angeblichen Betriebsübung: Wenn der Arbeitgeber durch regelmäßige, vorbehaltlose Gewährung bestimmter Leistungen an die Gesamtheit seiner Arbeitnehmer eine betriebliche Übung begründet, die seinen Willen, sich diesbezüglich auch für die Zukunft zu verpflichten, unzweideutig zum Ausdruck bringt, wird diese Übung durch die - gleichfalls schlüssige (§ 863 ABGB) - Zustimmung der Arbeitnehmer zum Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge. Entscheidend dabei ist, welchen Eindruck die Arbeitnehmer vom schlüssigen Verhalten des Arbeitgebers haben mussten und was die Arbeitnehmer bei sorgfältiger Überlegung dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers entnehmen können, nicht aber das Vorhandensein eines Erklärungswillens auf Seiten des Arbeitgebers (RIS-Justiz RS0014543; RS0014539). Wesentlich bei einer Betriebsübung ist der generelle Charakter (RIS-Justiz RS0014543 T 9 = SZ 70/141). Der aus den Feststellungen gezogene Schluss des Berufungsgerichtes, dass es im vorliegenden Fall an einem derartigen generellen Charakter mangelt und die verbliebenen Arbeitnehmer daher nie auf eine konkrete Umreihung vertrauen durften, ist frei von Rechtsirrtum und steht in Übereinstimmung mit der Judikatur.

Damit bleibt zu prüfen, ob Ansprüche der nicht umgereihten Arbeitnehmer auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt werden können. Dieser verbietet es dem Arbeitgeber, einzelne Arbeitnehmer willkürlich schlechter zu behandeln als die übrigen (SZ 67/15). Voraussetzung für die Verletzung dieses Gleichbehandlungsgrundsatzes ist, dass der Behandlung bessergestellter Arbeitnehmer ein erkennbares generalisierendes Prinzip - bei dessen Bestimmung der Arbeitgeber grundsätzlich im gesetzlichen und kollektivvertraglichen Rahmen frei ist - zu Grunde liegt, von dem der Arbeitgeber im Einzelfall willkürlich oder ohne sachlichen Grund abgewichen ist und dem Einzelnen das vorenthält, was er anderen zubilligt (9 ObA 191/94 = Arb 11.301 uva). Der Gleichbehandlungsgrundsatz hindert den Arbeitgeber jedoch nicht daran, in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren und Vergünstigungen den ab einem bestimmten Zeitpunkt in Betracht kommenden Arbeitnehmern nicht mehr zu gewähren (RIS-Justiz RS0060204). Dabei muss es sich bei dem maßgeblichen Zeitpunkt keineswegs um einen solchen handeln, der vor der Einstellung der nicht mehr begünstigten Arbeitnehmer liegt bzw mit diesem Zeitpunkt zusammenfällt. Gerade der vom

Revisionswerber zitierten Entscheidung 4 Ob 27, 28/83 = Arb 10.241 =

ZAS 1984, 103 = RdA 1985, 294 [Binder] lag ein Sachverhalt zugrunde,

wo einem schon früher aufgenommenen Arbeitnehmer - nach Beanstandungen einer allzu großzügigen Vorgangsweise der Arbeitgeberin durch ein Kontrollorgan - eine Überstundenpauschale nicht mehr gewährt wurde, obwohl diese bei anderen Arbeitgebern aufrecht geblieben war. Stichtagsregelungen sind im Zusammenhang mit zeitlicher Differenzierung grundsätzlich zulässig, und können sachlich durchaus gerechtfertigt sein (Mayer-Maly in seiner Glosse zu RdA 1991/27 = 9 ObA 601/90). Willkür im Sinne einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Unterscheidung wird immer dann zu verneinen sein, wenn sich die Stichtagsregelung als Reaktion auf Veränderungen der Ertragslage, der Unternehmensstruktur oder auch der Unternehmensphilosophie darstellt (Mayer-Maly aaO). Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die Festsetzung des Stichtages (Eintrittszeitpunkt ab dem 1. 1. 1988) nicht willkürlich gewählt war. Zum einen lag diesem Vorgehen eine als Reaktion auf öffentliche Kritik erfolgende Entscheidung der zuständigen Personalkommisson zu Grunde, künftige Umreihungen generell nur noch im Sinne der ausdrücklich vereinbarten DBPO vorzunehmen, sodass daraus ein generalisierendes Prinzip abzuleiten ist. Damit ist auch kein Widerspruch zur Entscheidung 8 ObA 281/00g (= RdW 2002, 235) gegeben, wo die einschränkende Maßnahme (Nichtgewährung von Biennien) bewusst nur einen einzigen Mitarbeiter einer Landwirtschaftskammer traf. Zum anderen kann auch nicht übersehen werden, dass im Zeitpunkt der Änderung der Vorgangsweise auch der am längsten beschäftigte Arbeitnehmer der nicht mehr begünstigten Gruppe noch nicht einmal so lange bei der beklagten Partei beschäftigt war wie der am kürzesten beschäftigte Arbeitnehmer der "begünstigten" Gruppe. Zusammenfassend ist daher eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu verneinen, zumal die zeitliche Differenzierung nicht willkürlich und sachfremd, sondern begründet erfolgte. Lediglich ergänzend sei auf den von der beklagten Partei erhobenen, von den Vorinstanzen jedoch nicht mehr behandelten Einwand mangelnder Bestimmtheit des Klagebegehrens (einschließlich Eventualbegehren) eingegangen. Nach den auch im Verfahren nach § 54 Abs 1 ASGG grundsätzlich erforderlichen Voraussetzungen nach § 228 ZPO (Kuderna ASGG2 347) ist ein aktueller Anlass zur präventiven Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses erforderlich (Rechberger/Frauenberger in Rechberger ZPO2 Rz 7 zu § 228). Gerade eine solche Klärung muss aber bei der von der klagenden Partei gewählten und ausdrücklich beibehaltenen Formulierung "... DienstnehmerInnen der beklagten Partei, die über ein Hochschulstudium verfügen, einschlägig verwendet werden und ..." bezweifelt werden. Mit "einschlägig" soll "der Ausbildung entsprechend verwendet" (AS 61) gemeint sein. Gerade diese Einschränkung führt zu einer Ungewissheit, weil aus der Beschreibung der Verwendungsgruppe II nicht hervorgeht, welche speziellen akademischen Kenntnisse dort verlangt werden und welcher Ausbildung diese somit entsprechen. Infolge der vorgenommenen Festlegung wäre auch eine Klarstellung durch das Gericht ohne Verstoß gegen § 405 ZPO nicht möglich gewesen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.