OGH 6Ob149/02h

Spruch:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Die gefährdete Partei hat am 18. 10. 2000 mit der in Polen ansässigen Gegnerin einen Werklieferungsvertrag über die Fertigung, Lieferung und Montage von Stahlteilen für ein Bauprojekt in Kärnten abgeschlossen. Zur Sicherung des Entgelts (des Kaufpreises oder Werklohns) wurde eine Bankgarantie über DM 150.000,-- ausgestellt. Mit dem am 6. 2. 2001 beim Erstgericht eingelangten Sicherungsantrag beantragte die gefährdete Partei vor Einbringung einer Klage die Erlassung einer bis 6. 5. 2001 befristeten einstweiligen Verfügung zur Sicherung des Anspruchs auf Widerruf des schon erfolgten Abrufs der Bankgarantie durch die Gegnerin. Der Bank als Drittschuldnerin mögen Zahlungen aus der Bankgarantie verboten werden (Drittverbot gemäß § 382 Abs 1 Z 7 EO), der Gegnerin hingegen die Entgegennahme von Zahlungen. Die von der polnischen Unternehmerin gelieferten Silos wiesen grobe Mängel auf, wodurch der gefährdeten Partei ein Schaden in Millionenhöhe entstehe. Der schon erfolgte Abruf der Bankgarantie sei rechtsmissbräuchlich. Bei Auszahlung stünde unmittelbar bevor. Bei Auszahlung der Garantiesumme entstünde der gefährdeten Partei eine Erschwerung der Rechtsverfolgung (gemeint: bei der Rückforderung des Garantiebetrags), weil mit Polen kein Übereinkommen über die Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen bestehe. Das Erstgericht erließ ohne vorherige Anhörung der Gegnerin die beantragte einstweilige Verfügung und stellte auf Grund der vorgelegten Urkunden verschiedene Mängel an den gelieferten Silos fest. Die Gegnerin der gefährdeten Partei erhob dagegen Widerspruch.

Das Erstgericht verlängerte über Antrag der gefährdeten Partei die Frist zur Einbringung der Rechtfertigungsklage und erstreckte nach Einbringung der Klage die Wirksamkeit der erlassenen Verfügung bis zur Rechtskraft der Entscheidung in dem beim Handelsgericht Wien anhängigen Prozess.

Mit Beschluss vom 18. 2. 2002 wies das Erstgericht die Einreden des Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit und der Unzuständigkeit zurück (dies blieb unangefochten), den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung ab und hielt diese aufrecht. Das Erstgericht stellte wiederum verschiedene Mängel der von der Antragsgegnerin gelieferten Siloanlagen und einen Behebungsaufwand von 10.000 DM fest. Die Antragstellerin habe wegen der Mängel den Vertrag aufgekündigt. Nach einer Auskunft der Auftraggeberin der Antragstellerin sei eine Sanierung der Silos nicht möglich und ein Schaden in Millionenhöhe zu erwarten. Auch eine weitere Vertragspartnerin der Klägerin habe gegen diese Forderungen angemeldet. In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht ein Recht der Antragstellerin, den Werklohn wegen grober Mängel zurückzubehalten. Feststellungen über die Höhe des Werklohns seien entbehrlich.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Gegnerin der gefährten Partei gegen die Abweisung des Widerspruchs Folge, hob die einstweilige Verfügung auf und wies den Sicherungsantrag ab. Die Antragstellerin und das Erstgericht seien zu Unrecht davon ausgegangen, dass Polen das Übereinkommen vom 16. 9. 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Abkommen) nicht ratifiziert habe. Polen habe am 1. 11. 1999 seine Beitrittsurkunde zum Übereinkommen von Lugano hinterlegt. Die im § 381 Z 1 EO genannte Gefahr sei nicht gegeben. Auf eine Gefährdung nach § 381 Z 2 EO habe sich die Antragstellerin nicht berufen. Der Vollständigkeit halber sei noch auszuführen, dass die Rechtfertigungsklage verspätet eingebracht worden sei. Aus dem Prozessakt 31 Cg 124/01x des Handelsgerichts Wien gehe hervor, dass die Rechtfertigungsklage erst am 29. 3. 2001 bei diesem Gericht eingebracht worden sei. Der Antragstellerin sei aber eine Frist zur Einbringung der Rechtfertigungsklage bis zum 27. 3. 2001 gestellt worden.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt die gefährdete Partei die Wiederherstellung der erstinstanzlichen einstweiligen Verfügung, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist schon mangels Ausführung von erheblichen Rechtsfragen im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO iVm § 78 und § 402 Abs 4 EO unzulässig.

Die Revisionsrekurswerberin wendet sich nicht gegen die Tatsache, dass Polen dem Lugano-Abkommen beigetreten ist und dass deshalb keine erhebliche Erschwerung der Verfolgung des Anspruchs wegen fehlender Vollstreckbarkeit der österreichischen Entscheidung im Ausland vorliegt (§ 381 Z 1 EO). Sie habe aber ihren Anspruch mit der Behauptung eines Millionenschadens auch auf § 381 Z 2 EO gestützt. Dazu fehlten Feststellungen über die finanziellen Probleme der Antragsgegnerin. Mit diesem Revisionsrekursvorbringen wird ausschließlich das Thema der Anspruchsgefährdung im Sinne des § 381 EO releviert. Die Gefährdung des Anspruchs (auf Widerruf des schon erfolgten Abrufs der Bankgarantie) könnte schon deshalb bejaht werden, weil die Gefährdung des zu sichernden Anspruchs geradezu offenkundig ist, hält doch die Gegnerin an der Berechtigung ihres Abrufs fest, sodass ohne einstweilige Verfügung die Garantiesumme auszuzahlen wäre (RS0107385). Der Sicherungsantrag muss jedoch schon an unzureichenden Behauptungen zur Existenz des Anspruchs und mangels Bescheinigung desselben scheitern (§ 389 Abs 1 EO):

Es liegt im Wesen der Bankgarantie, auf die bloße Behauptung hin, der Garantiefall sei eingetreten, dem Begünstigten zunächst einmal Zahlung zu verschaffen und den Vertragspartner auf den Weg einer Rückforderungsklage zu verweisen. Der für die Bankgarantie typische Ausschluss von Einwendungen aus dem Valuta- und Deckungsverhältnis darf auch nicht auf Umwegen umgangen werden. Ansprüche aus dem Valutaverhältnis führen grundsätzlich nicht dazu, dass über eine einstweilige Verfügung die Leistung aus der Garantie doch wieder vom Grundverhältnis abhängig gemacht wird (SZ 54/189; RS0005081). Eine einstweilige Verfügung kommt nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung nur dann in Frage, wenn der Begünstigte die Garantie rechtsmissbräuchlich oder arglistig in Anspruch genommen hätte, was eindeutig feststehen muss, ohne dass dazu der Prozess über das Grundverhältnis schon im Bescheinigungsverfahren vorweg genommen wird. Die gegenteilige Auffassung würde dem Institut der abstrakten Bankgarantie den Anwendungsbereich nehmen. Es liegt der geradezu typische Fall vor, dass auf Grund der Bankgarantie Zahlung zu leisten ist und die behaupteten Mängel der gelieferten Sache erst in einem danach zu führenden Prozess geklärt werden. Nur bei einem evidenten Rechtsmissbrauch könnte eine einstweilige Verfügung erlassen werden. Rechtsmissbrauch setzt eine Rechtsausübung in alleiniger oder doch ganz überwiegender Schädigungsabsicht voraus (§ 1295 Abs 2 ABGB). Die Antragstellerin hat dazu nichts vorgebracht und nur die Sachmängel und Mangelfolgeschäden ins Treffen geführt. Damit wurden weder ein Rechtsmissbrauch der Abrufung der Garantiesumme noch Arglist ausreichend behauptet. Die vom Erstgericht festgestellten Mängel sind kein liquider und eindeutiger Nachweis des Nichteintritts des Garantiefalls (SZ 54/189; 7 Ob 563/564/91 = ÖBA 1992, 167). Die Abweisung des Sicherungsantrags erfolgte daher schon mangels der Voraussetzungen des § 389 Abs 1 EO zu Recht. Auf die Frage der Rechtzeitigkeit der nach den Revisionsrekursbehauptungen zunächst beim unzuständigen Gericht eingebrachten Rechtsfertigungsklage braucht nicht mehr eingegangen zu werden.

Misslingt die Bescheinigung des Anspruchs völlig, kann dies auch nicht durch Sicherheitsleistung ausgeglichen werden (Kodek in Angst EO Rz 3 zu § 390 mwN).