OGH 4Ob25/02h

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt lautet:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird den beklagten Parteien ab sofort bis zur Rechtskraft des über diese Klage ergehenden Urteils verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit Anzeigenwerbung bzw Anzeigenverkauf Zeichen wie jene der Bundespolizei, der Bundesgendarmerie, der Sicherheitswache, der Zollwache, des Bundesheeres oder dergleichen und die Bezeichnungen "Exekutive", "Klub der Exekutive" oder gleichsinnige Bezeichnungen zu verwenden, ohne gleichzeitig deutlich darauf hinzuweisen, dass es sich beim "Klub der Exekutive - Team Hermann W*****" lediglich um einen eingetragenen privaten Verein handelt.

Das darüber hinausgehende Sicherungsmehrbegehren wird abgewiesen. Die klagende Partei hat ihre Kosten des gesamten Provisorialverfahrens vorläufig, die beklagten Parteien haben ihre Kosten des gesamten Provisorialverfahrens endgültig selbst zu tragen."

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin der (von einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kommanditgesellschaft gedruckten und redigierten) Broschüre "Gib Obacht! - Information Drogen" und betreibt das Gewerbe "Ankündigungsunternehmen". Die Erstbeklagte ist Medieninhaberin der (vom zweitbeklagten Verein herausgegebenen) Broschüre "Mega In - Mega Out" und im Geschäftszweig "Anzeigen- und Werbemittlung" tätig. Diese beiden Parteien befassen sich österreichweit mit der Akquisition von Werbeeinschaltungen in diversen Publikationen, unter anderem auch in den obgenannten Drogenaufklärungsbroschüren. Der Zweitbeklagte ist ein privater, politisch unabhängiger, nicht auf Gewinn gerichteter Verein, dessen Zweck in der Vertretung der beruflichen, ideellen, materiellen, sozialen, kulturellen und sportlichen Interessen der Sicherheitswachebeamten der BPD Salzburg liegt. In der Internetseite (Homepage) des Zweitbeklagten findet sich der Hinweis, dass die Erstbeklagte der Vertragspartner des Zweitbeklagten und mit der gesamten wirtschaftlichen Abwicklung der Publikationen des Zweitbeklagten "vertraut" (wohl gemeint: betraut) ist. Weiters wird auf die Möglichkeit von Werbeeinschaltungen in der Broschüre "Mega In - Mega Out" hingewiesen und eine entsprechende Preisliste angeführt, auf der auch das Vereinslogo abgebildet ist. Zur Anzeigenverwaltung - also zur Akquirierung von Werbeeinschaltungen - bedient sich die Erstbeklagte eines Formulars, auf dem das Logo des Vereins "KLUB DER EXEKUTIVE - Team Hermann W*****" abgedruckt ist. Dieses Logo besteht unter anderem aus Abzeichen der Bundespolizei, Bundesgendarmerie, Sicherheitswache, Zollwache und des Bundesheeres.

Die Klägerin beantragte zur Sicherung ihres gleichlautenden Unterlassungsbegehrens, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit Anzeigenwerbung bzw Anzeigenverkauf

1. staatliche Hoheitszeichen, insbesondere jene der Bundespolizei, Bundesgendarmerie, Sicherheitswache, Zollwache, des Bundesheeres udgl zu verwenden;

2. die Bezeichnung "Exekutive", "Klub der Exekutive" oder gleichsinnige Bezeichnungen zu verwenden. Zu Punkt 2 erhob sie folgende Eventualsicherungsbegehren:

a) die Bezeichnungen wie "Exekutive", "Klub der Exekutive" oder sinngleiche Bezeichnungen zu verwenden, dies auch in/auf Druckwerken wie Broschüren, Anzeigeaufträgen udgl, sowie einer Homepage in Internet, und dadurch den unrichtigen und irreführenden Eindruck zu erwecken, es handle sich dabei um eine amtliche Tätigkeit bzw um eine Tätigkeit, welche von einer amtlichen Institution gsechaffen, geleitet oder doch zumindest beaufsichtigt oder gefördert wird;

b) die Bezeichnung "Klub der Exekutive - Team Hermann W*****" oder gleichsinnige Begriffe zu verwenden, ohne gleichzeitig klar darauf hinzuweisen, dass es sich beim "Klub der Exekutive - Team Hermann W*****" lediglich um einen eingetragenen privaten Verein handelt. Die Beklagten träten in wirtschaftlicher Einheit auf. Die Erstbeklagte verwende bei der Anzeigenwerbung Auftragsformulare, die aufgrund der gesamten Aufmachung "als amtlich erkennbar" seien und durch Anführen des Vereinsnamens "Klub der Exekutive" den Eindruck einer hoheitlichen Tätigkeit vermittelten. Insbesondere werde durch den Hinweis auf die Exekutive vorgetäuscht, dass ein Anzeigenauftrag auch für ein amtliches Organ, nämlich die Exekutive, erteilt werde, wobei dieser Eindruck durch die abgebildeten Hoheitszeichen bzw diesen ähnlichen Abbildungen noch verstärkt werde. Die Verwendung von "Hoheitszeichen" der Bundespolizei, Bundesgendarmerie, Sicherheitswache, des Bundesheers, der Zollwache udgl im Vereinslogo erfolge widerrechtlich. Durch den Hinweis auf "Exekutive" erfolge eine Irreführung der potentiellen Kunden wegen des Hinweises auf eine amtliche Tätigkeit.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungsantrags. Der Zweitbeklagte sei passiv nicht legitimiert, weil er weder auf Erwerb noch auf Gewinn ausgerichtet sei, keine Wettbewerbsabsicht verfolge und zur Klägerin in keinem Wettbewerbsverhältnis stehe. Der Zweitbeklagte definiere sich in seiner Homepage als Verein. Der Hinweis, dass die Erstbeklagte mit der Abwicklung der Publikationen des Zweitbeklagten beauftragt sei, bewirke keine Förderung fremden Wettbewerbs, vielmehr handle es sich dabei um eine notwendige Aufklärung des potentiellen Kundenkreises. Weder durch die Bezeichnung des Vereins als "Exekutive" noch durch die Verwendung des Vereinslogos auf dem Anzeigenauftrag sei eine Irreführung von Kunden möglich. Der Begriff "Exekutive" sei gesetzlich nicht durch ein Berufsbezeichnungsgesetz geschützt. Für die Beurteilung des Vorliegens von Verwechslungsgefahr sei nicht auf das zergliedernde Betrachten der einzelnen Bestandteile, sondern auf den Gesamteindruck abzustellen. Der Vereinsname"Klub der Exekutive - Team Hermann W*****" enthalte durch die Bezeichnung als Klub den klaren Hinweis darauf, dass es sich hier um eine private Vereinigung (wenngleich mit öffentlich-rechtlicher Genehmigung) handle. Darüber hinaus sei durch die Beifügung der Bezeichnung "Team Hermann W*****" klargestellt, dass es sich um eine Gruppierung als Verein bzw Klub mit Hermann W***** als maßgeblichem Initiator dieser Vereinigung handle. Bei den in das Vereinslogo aufgenommenen Zeichen handle es sich nicht um Hoheitszeichen, sondern um Korpszeichen, die keinem gesetzlichen Schutz unterlägen. Aus dem Auftragsformular der Erstbeklagten ergebe sich einerseits der Verein, der als Herausgeber auftrete, andererseits aber ausdrücklich auch die Anzeigenverwaltung (die Erstbeklagte). Für den unvoreingenommenen Betrachter sei zweifelsfrei erkennbar, dass es sich um keine hoheitliche Tätigkeit handle, sondern dass Vertragspartner die Erstbeklagte sei, die als Verlegerin für ein Produkt des Zweitbeklagten auftrete.

Das Erstgericht verbot nur der Erstbeklagten mit einstweiliger Verfügung, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit Anzeigenwerbung bzw Anzeigenverkauf Zeichen, insbesondere jene der Bundespolizei, Bundesgendarmerie, Sicherheitswache, Zollwache, des Bundesheeres udgl zu verwenden; im Übrigen wies es Haupt- und Eventualbegehren ab. Es nahm über den eingangs dargelegten Sachverhalt hinaus noch als bescheinigt an, dass die Bezeichnung "Exekutive" nur in Verbindung mit dem Logo des Zweitbeklagten verwendet und sonst kein Bezug zur Exekutive hergestellt werde.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die von der Erstbeklagten auf ihrem Antragsformular für Werbeeinschaltungen verwendeten Zeichen seien zwar keine Hoheitszeichen im Sinne des WappenG, aber dennoch geeignet, beim durchschnittlichen "Bürger" (wohl: Inserenten) den Eindruck zu erwecken, hinter der Broschüre des Zweitbeklagten stünde eine staatliche Stelle. Da jedoch keine Behörde an der Broschüre "Mega In - Mega Out" mitwirke, entstehe der unrichtige Eindruck, es handle sich um eine amtliche Broschüre einer staatlichen Stelle. Dieser Eindruck sei geeignet, mehr Interessenten für eine Werbeeinschaltung anzulocken, wodurch sich die Erstbeklagte gegenüber anderen Medieninhabern, die solche Zeichen nicht verwendeten, einen wirtschaftlichen Vorteil verschaffe. Gleiches gelte allerdings nicht für die "Bezugnahme" auf "Exekutive" im Antragsformular, weil aus dem Vereinslogo klar erkennbar sei, dass es sich beim "Klub der Exekutive - Team Hermann W*****" nicht um eine Behörde, sondern um eine Vereinigung von Exekutivbeamten handle, die nicht hoheitlich tätig sei.

Der Zweitbeklagte sei zwar Herausgeber der Antidrogen-Broschüre" Mega

In - Mega Out", aber nicht mit deren Verlegung oder dem Verkauf von Werbeeinschaltungen betraut. Zwischen ihm und der Erstbeklagten bestehe keine wirtschaftliche Einheit. Auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit sei nicht indiziert, weil der Verein nicht auf Gewinn gerichtet sei. Ihm gegenüber sei daher mangels eines Wettbewerbsverhältnisses zur Klägerin das gesamte Sicherungsbgehren abzuweisen.

Das von der Klägerin und von der Erstbeklagten angerufene Rekursgericht gab nur dem Rekurs der Klägerin Folge und erließ (im Wesentlichen) die beantragte einstweilige Verfügung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Broschüre "Mega In - Mega Out", des Auszugs aus der Homepage des Zweitbeklagten und des Anzeigenauftragsformulars (Beilagen E, F, H) nahm es weiters als bescheinigt an, das von der Zweitbeklagten (gemeint wohl: Erstbeklagten) verwendete Formular sei nicht deutlich als Anzeigenauftrag bezeichnet: Links oben, innerhalb einer Ellipse seien die Worte "KLUB DER" und "EXEKUTIVE" sowie dazwischen in einem Mittelbalken deutlich hervorgehoben sechs, Hoheitszeichen nicht unähnliche Zeichen angebracht, während der "Hinweis" "TEAM HERMANN W*****" deutlich kleiner unter und außerhalb der Ellipse stehe. Rechts daneben stehe in Großbuchstaben das Wort "Anzeigenverwaltung". Ganz unten und kleiner geschrieben befinde sich ein Geschäftsstempel der Erstbeklagten "P*****" und wesentlich kleiner "GmbH" sowie die Adresse der Erstbeklagten. Schließlich sei rechts vom Text und um 90 Grad nach außen verdreht als Absender angeführt: "09. NOV 1999 21:47 Anzeigenverw. d. Exekut...". Die Bezeichnung "Exekutive" komme nicht nur in Verbindung mit dem Logo des Zweitbeklagten vor, sondern werde auch bei den Textstellen "...haben wir es uns als Angehörige der Sicherheitsexekutive....", "...Dreiecksbeziehung Eltern - Lehrer - Exekutive..." verwendet. Aufgrund dieser Tatsachenannahmen sei - entgegen der Auffassung des Erstgerichts - von einer wirtschaftlichen Einheit beider Beklagten auszugehen. Gestaltung und Aussehen des Formulars wiesen darauf hin, dass zwischen den Beklagten eine enge wirtschaftliche Verbindung bestehe. Dass es sich beim "Klub der Exekutive - Team Hermann W*****" nur um einen Verein und keine amtliche Organisation handle, gehe lediglich aus der Vereinssatzung und der Bestätigung der Bundespolizeidirektion Salzburg hervor. Einem Anzeigeninteressenten sei jedoch nicht zuzumuten, die Vereinssatzung zu lesen, bevor er eine Anzeige aufgebe. "Geschäftlicher Verkehr" im Sinne des Wettbewerbsrechts sei jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, also jede geschäftliche Betätigung im weiteren Sinn. Gewinnabsicht sei dazu nicht notwendig, vielmehr genüge eine selbständige, zu wirtschaftlichen Zwecken ausgeübte Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck komme. Aufgrund der auch nach außen hin dokumentierten engen Verbindung zwischen den beiden Beklagten sei davon auszugehen, dass auch der Zweitbeklagte, der zumindest den Wettbewerb der Erstbeklagten fördere, zur Klägerin ebenfalls in einem Wettbewerbsverhältnis stehe.

Der Zweitbeklagte dürfe als privater Verein keine Zeichen verwenden, die den Anschein vermitteln, es stünde hinter der von den Beklagten herausgegebenen bzw verlegten Publikation ein amtliches Organ oder eine amtliche Stelle. Ein durchschnittlicher Erklärungsempfänger verstehe die im Logo des Zweitbeklagten enthaltenen Zeichen so, als stünde eine staatliche Stelle dahinter. Daher sei auch gegenüber dem Zweitbeklagten dem Sicherungsantrag hinsichtlich der verwendeten Zeichen stattzugeben. Da die Beklagten die Bezeichnung "Exekutive" nicht nur im Zusammenhang mit dem Vereinslogo des Zweitbeklagten verwendet hätten, hätten sie den Anschein der Amtlichkeit ihres Vorgehens erweckt. Dies dürfte auch von ihnen durchaus gewollt sein, weil der Zweitbeklagte die Erstbeklagte mit der gesamten wirtschaftlichen Abwicklung der Publikation betraut habe und beide nach außen hin gemeinsam aufträten. Auch durch den Zusatz "Team Hermann W*****" ändere sich nichts an dem für den durchschnittlichen Anzeigeninteressentenn durch die Verwendung des Wortes "Exekutive" entstandenen Eindruck eines öffentlich-rechtlichen Charakters. Es sei unlauter, wenn ein privatwirtschaftlich tätiges "Unternehmen" den Eindruck eines öffentlichen Charakters erwecke, wozu schon Begriffe wie "Anstalt", "Stelle" oder "Dienst" ausreichten. Denn dadurch entstehe bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums der Eindruck, dass das Unternehmen, wenn schon nicht von öffentlicher Institution geschaffen und geleitet, so doch zumindest beaufsichtigt oder gefördert werde. Diesen öffentlichen Charakter müssten rein privatwirtschaftlich tätige Unternehmen vermeiden. Es sei wettbewerbswidrig, wenn eine mit Einflussmacht versehene "Autorität" in eine Vertriebsorganisation eingebaut oder wenn ein solcher Anschein erweckt werde. Derartiges wechselseitiges Fördern im Wettbewerb sei jedenfalls geeignet, die Wahl- und Entscheidungsfreiheit der Umworbenen zu beeinträchtigen, diese zu unrichtigen Annahmen zu verleiten und sohin den Wettbewerb zum Nachteil anderer Mitbewerber zu verschieben, weil an die Stelle sachlicher Leistungsvergleiche auch sachfremde Erwägungen, wie der Eindruck besonderer Förderungs- und Vertrauenswürdigkeit oder besonderer Effizienz träten.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil zur erheblichen Rechtsfrage, ob die Verwendung von Korpszeichen der Exekutive und der Bezeichnung "Exekutive" wettbewerbswidrig sei, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen die zweitinstanzliche Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Beklagten ist aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig; er ist auch teilweise berechtigt. Zunächst kann von einer Nichtigkeit der zweitinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO hier keine Rede sein, weil diese Entscheidung derart abgefasst und begründet ist, dass sie in allen Richtungen überprüft werden kann. Auch eine Mangelhaftigkeit des zweitinstanzlichen Verfahrens liegt nicht vor (§§ 528a, 510 Abs 3 ZPO).

Gemäß § 2 Abs 1 UWG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über geschäftliche Verhältnisse zur Irreführung geeignete Angaben macht. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass ein durchschnittlich aufmerksamer Interessent für Inserate in der von den Beklagten verlegten/herausgegebenen Broschüre "Mega In - Mega Out", dem nur das Formular Beilage H vorliegt, zwischen den beiden Beklagten möglicherweise noch unterscheiden kann, jedenfalls aber in diesem Fall annehmen muss, zwischen ihnen bestehe eine enge wirtschaftliche Verbindung, wenn nicht überhaupt eine wirtschaftliche Einheit. Es kann daher keine Rede davon sein, dass nur die Erstbeklagte bei der Inseratenwerbung unter Verwendung des Formulars wie Beilage H mit der Klägerin im Wettbewerb steht, vielmehr trifft dies - zumindest in unterstützender/fördernder Funktion - auch auf den Zweitbeklagten zu. Zutreffend hat das Rekursgericht auch die Tätigkeit des Zweitbeklagten den Wettbewerbsnormen unterstellt, weil (auch) er durch seine Beteiligung an der von der Erstbeklagten federführend betriebenen Werbung für Inserate in der Broschüre "Mega In - Mega Out" eben im geschäftlichen Verkehr zum Zweck der Erlangung von finanziellen Vereinsmitteln handelt und insofern im Wettbewerb mit der Klägerin steht (siehe dazu ÖBl 1996, 124 - Sekundärtransporte; ÖBl 1996, 191 - Cliniclowns; je mwN).

Durch die Verwendung des Vereinslogos des Zweitbeklagten, insbesondere des Worts Exekutive, und der (zwischen den Worten KLUB DER [oben] und EXEKUTIVE [unten] platzierten) für Dienststellen/Korps der Exekutive bekannten Abzeichen kann bei den angesprochenen Interessenten für Inserate sehr leicht der unrichtige Eindruck entstehen, es handle sich beim Herausgeber der werbenden Broschüre, dem Zweitbeklagten, um eine Einrichtung mit öffentlichem Charakter, die zusammen mit der Erstbeklagten um finanzielle Unterstützung (durch engeltliche Inserate) bei der Tätigkeit im Rahmen öffentlicher Aufgaben (Drogenaufklärung) wirbt. Dieser falsche Eindruck wird durch die Homepage des Zweitbeklagten, die wohl von einem Großteil der umworbenen Interessenten, sollte sie überhaupt aufgesucht werden, nicht bis ins (über die private Tätigkeit des zweitbeklagten Vereins aufklärende) Detail gelesen wird, aber auch durch die festgestellte Gestaltung des einem solchen Inserenten jedenfalls vorliegenden Anzeigenformulars keineswegs richtiggestellt.

Da von den Beklagten nicht ausreichend klargestellt wird, dass bei ihrer Werbeaktion keinerlei öffentlicher Einschlag vorliegt (vgl Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht²² § 3 dUWG Rz 368 und 406, je mwN), können für die Entscheidung der umworbenen Inserenten sachfremde, auf den unrichtigen Eindruck einer "amtlichen Drogenaufklärung" zurückführbare Erwägungen über eine besondere Förderungs- und Vertrauenswürdigkeit oder auch Wirksamkeit dieser Broschüre ausschlaggebend sein, die sich zum Nachteil einer privaten und auch als solche auftretenden Drogenaufklärungseinrichtung (wie etwa jene der Klägerin) auswirken können.

Aus den dargelegten Gründen erweist sich das Sicherungsbegehren der Klägerin grundsätzlich gegen beide Beklagten als berechtigt. Allerdings war kein generelles Verbot der Verwendung von Zeichen auszusprechen, sondern im Sinn des von der Klägerin offenbar ohnedies so verstandenen Vorbringens nur ein solches von "Zeichen wie... (Korpszeichen)". Im Übrigen war dem genannten Sicherungsbegehren mit der - in der Fassung des zweiten Eventualantrags enthaltenen - Einschränkung Folge zu geben, weil mit einem Hinweis auf den privaten Charakter des Zweitbeklagten der Irreführung(seignung) ausreichend entgegengewirkt wird.

Die Teilabweisung betrifft allerdings nur einen derart geringfügigen Teil des Sicherungsbegehrens, dass bei der Kostenentscheidung vom Obsiegen der Klägerin auszugehen ist.

Die Kostenentscheidung beruht somit für die Klägerin auf § 393 Abs 1 EO, für die Beklagten auf den §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.