OGH 10ObS33/02d

Spruch:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückgewiesen.

Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 25. 10. 1999 lehnte die beklagte Partei den am 18. 3. 1999 gestellten Antrag des am 26. 4. 1962 geborenen Klägers auf Zuerkennung der Erwerbsunfähigkeitspension mangels Erwerbsunfähigkeit des Klägers im Sinn des § 133 Abs 1 GSVG ab. Der Kläger sei gesundheitlich in der Lage, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen. Das Erstgericht wies das dagegen erhobene Klagebegehren ab. Der Kläger sei vom 4. 6. 1982 bis 19. 7. 1995 Inhaber der Gewerbeberechtigung als Marktfahrer, für Kleinhandel mit Christbäumen, für Feilbieten von Obst, Gemüse etc sowie für den eingeschränkten Kleinhandel gewesen. Von 1982 bis Februar 1990 habe der Kläger die Tätigkeit eines Marktfahrers und Christbaumhändlers ausgeübt. In der Folge sei er fallweise als unselbständiger Taxifahrer und LKW-Fahrer tätig gewesen. Seit April 1998 sei er ohne Beschäftigung. Ungeachtet der Einschränkungen seines Leistungskalküls könne der Kläger die Tätigkeiten eines Portiers, Aufsehers in Ausstellungen und Versteigerungshäusern, eines Garderobewärters, eines Kontrollors, eines Kopierers, eines Sortierers, eines Anpressprägers oder eines Billeteurs ausüben. Die Einschränkung des Anmarschweges führe beim Kläger noch zu keinem Ausschluss vom Arbeitsmarkt, weil ihm das Zurücklegen einer Wegestrecke von 500 m mit zumutbaren Pausen (ein bis zwei Minuten nach 250 m) möglich sei. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es wies mit Beschluss die Berufung wegen Nichtigkeit zurück und übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens. Zur Rechtsrüge führte es aus: Da der Kläger das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet habe, sei das Vorliegen von Erwerbsunfähigkeit nach § 133 Abs 1 GSVG zu beurteilen. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung sei das Verweisungsfeld mit dem gesamten Arbeitsmarkt ident. Selbst wenn der Kläger nicht mehr in der Lage wäre, die Tätigkeit eines Portiers oder Aufsehers in Ausstellungen und Versteigerungshäusern auszuüben, blieben noch etliche andere vom Erstgericht festgestellte Tätigkeiten, deren Anforderungsprofil gerichtsbekannt sei. Letztlich könne eine gehbehinderter Gewerbetreibender aber auch auf Heimarbeit verwiesen werden.

Dagegen richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinn einer Klagestattgebung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

1. Unter dem Revisionsgrund der Nichtigkeit des Berufungsverfahrens wiederholt der Kläger sein Berufungsvorbringen, er habe von der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 14. 7. 2000 keine Kenntnis erlangt, weshalb der Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 2 ZPO gegeben sei. Das Berufungsgericht hat die aus diesem Grund wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen. Dieser Beschluss ist unanfechtbarer (§ 519 Abs 1 ZPO; SSV-NF 1/36; RZ 1998/60 uva). Die Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung kann auch nicht in der Revision bekämpft werden (stRspr zB JBl 1985, 38; EFSlg 57.815). Die Revision ist daher, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, mit Beschluss zurückzuweisen.

2. Soweit der Kläger rügt, das Berufungsgericht hätte von Amts wegen ein Gutachten eines Gefäßchirurgen einholen müssen, ist ihm zu erwidern:

Abgesehen davon, dass die Lösung der Frage, ob außer den bereits vorliegenden ein weiteres Sachverständigengutachten zu dem selben Beweisthema einzuholen gewesen wäre, zur Frage der Beweiswürdigung gehört und daher nicht mit Revision bekämpft werden kann (SSV-NF 7/12 uva; Fasching, ZPR2 Rz 1910), hat der Kläger das Unterbleiben der Einholung eines gefäßchirurgischen Sachverständigengutachtens schon als Mangel des Verfahrens erster Instanz in seiner Berufung geltend gemacht. Dieser - vom Berufungsgericht verneinte - Mangel kann aber nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden (SSV-NF 1/32 = SZ 60/197; SSV-NF 5/116; SSV-NF 7/12; 14/22 uva).

Mit der Rechtsrüge wird geltend gemacht, Grundsatz jeden Dienstverhältnisses, daher auch in den festgestellten Verweisungsberufen, sei Engagement und Einsatzbereitschaft. In all diesen Berufen sei kurzfristig schnelles Reagieren mit körperlicher Bewegungsmöglichkeit Grundvoraussetzung. Daher hätte festgestellt werden müssen, dass der Kläger körperlich nicht mehr belastbar sei und bei sowohl körperlicher als auch geistiger Anforderung den Erfordernissen am Arbeitsmarkt nicht mehr entsprechen könne. Voraussetzung der ordnungsgemäßen Ausführung des Revisionsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nach § 503 Z 4 ZPO ist, dass zumindest in einem Punkt ausgehend von den getroffenen Feststellungen aufgezeigt wird, aus welchem Grund die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes unrichtig ist (SSV-NF 7/15; EFSlg 64.142; ZfRV 1988, 302 uva). In der Rechtsrüge muss bestimmt begründet werden, warum der festgestellte Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt wurde oder dass infolge eines Rechtsirrtums eine entscheidungswesentliche Tatsache nicht festgestellt wurde (SSV-NF 8/37). Diesen Anforderungen genügen die Revisionsausführungen nicht, wird doch nicht von den Feststellungen ausgegangen, wonach der Kläger bei dem gegebenen medizinischen Leistungskalkül noch die festgestellten, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in ausreichender Anzahl vorkommenden Berufe ausüben kann. Da die rechtliche Beurteilung sohin nicht in zulässiger Form bekämpft wird, ist dem Obersten Gerichtshof das Eingehen auf die Rechtsfrage verwehrt. Die Voraussetzungen für einen Kostenersatzanspruch gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG liegen nicht vor.