Spruch:
Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Nach Vorlage des Aktes an den Obersten Gerichtshof mit der Revision der Beklagten gegen das Urteil des Berufungsgerichtes am 28. 12. 2000 wurde mit Beschluss des Landesgerichtes St. Pölten vom 27. 7. 2001, AZ 27 S 307/01k, der Konkurs über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Die Konkurseröffnung ist auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl zuletzt etwa OGH 26. 4. 2001, 6 Ob 230/00t mwN = SZ 63/56 ua). Gemäß § 7 Abs 1 KO tritt mit der Konkurseröffnung die Unterbrechung des Verfahrens hinsichtlich aller Ansprüche, die das zur Konkursmasse gehörige Vermögen betreffen ein. Verfällt daher eine der Parteien nach Erhebung der Revision und nach Vorlage der Akten an den Obersten Gerichtshof in Konkurs, ist über die Revision, sofern Gegenstand des Rechtsstreites - wie hier (Herausgabe einer zurückerstatteten Anzahlung) - ein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen ist, während der gemäß § 7 Abs 1 KO ex lege eintretenden Unterbrechung nicht zu unterscheiden. Die Akten sind vielmehr vorerst unerledigt dem Erstgericht zurückzustellen (RIS-Justiz RS0036752 mwN etwa JBl 1968, 528 = EvBl 1968/244 unter Ablehnung der gegenteiligen Lehre; zuletzt OGH 6 Ob 230/00t). Die Ausnahmebestimmung des § 163 Abs 3 ZPO ist auf Entscheidungen über vor Konkurseröffnung eingebrachte Rechtsmittel, über die in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden ist, nicht anzuwenden (vgl 6 Ob 230/00t mwN = 8 Ob 5/92 = ecolex 1992, 557; Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 Rz 9 zu § 163 ZPO).