OGH 3Ob237/00z

Spruch:

Der außerordentlichen Revision wird nicht Folge gegeben. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war wegen einer von ihr im April 1997 festgestellten Verhärtung ihrer linken Brust beim Internisten Dr. L***** in Behandlung. Auf seine Veranlassung führte der Radiologe Dr. Peter G***** am 20. 5. 1997 eine Mammografie und Sonografie durch. In seinem Befundbericht wird über eine deutlich ausgebildete Fibrozystadenose vor allem links im axillären Ausläuferbereich bzw lateral berichtet und "in Zusammenschau mit allen Befunden bzw mit der Klinik und auch sonografisch durchaus korrelierend ein entzündlicher Prozess" angenommen.

Bei einer Kontrolle durch Dr. G***** am 28. 5. 1997 stellte sich der verdichtete Bezirk laut Befundbericht etwas homogener und kleiner, aber nach wie vor insgesamt kugelig und groß mit zentral hyposonoren Zonen dar. Im Bericht wurde vermerkt, dass ein typischer Malignomnachweis nicht zu führen und dass eine MR-Untersuchung zur Diagnoseerweiterung mit dem zuweisenden Internisten Dr. L***** vereinbart worden sei.

Dr. L***** überwies die Klägerin sodann an die erstbeklagte Partei. Im Überweisungsschein wurde eine Kernspintomografie der linken Mamma erbeten. Im Begleitschreiben an die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter wegen Bewilligung der Kernspintomografie führte Dr. L***** aus, dass bei der Klägerin eine bekannte Mastopathie bestehe, wobei jetzt zusätzlich entzündliche Veränderungen nach einer Mastitis aufgetreten seien; in der Mammografie sei es nicht möglich, ein kleines Malignom auszuschließen; eine Probeexzision wäre ungünstig, weil es in der Folgezeit zu einer Narbenbildung und zu einer weiteren Erschwerung der Beurteilung käme.

Am 16. 6. 1997 wurde im Institut der erstbeklagten Partei eine kernspintomografische Untersuchung (MRT) der linken Brust der Klägerin durchgeführt. Die Klägerin wurde nicht aufgefordert, die vorangegangenen, bei Dr. G***** erstellten Röntgenmammografien und Sonografien zur Untersuchung mitzubringen bzw nachzureichen. Der Zweitbeklagte vermerkte im Befundbericht als "klinische Diagnose/Arbeitsdiagnose" "Mastopathie-Mastitis?"; als "MRT-Schlüsseldiagnosen" sind "mastopathische Veränderungen beidseits vom klein- bis mittelknotigen Typ, knapp 1 cm großes Fibroadenom im lateralen Quadranten der rechten Mamma in Mamillenebene, Involutionsmammea; geringes Kontrastenhancement im retromamillären Mammaparechym und den lateralen Parenchymanteilen der linken Mamma (proliferierende Mastophatie plus Mastitits?)", sowie "kein Nachweis eines Malignoms" angeführt.

Nach Auftreten einer blutigen Sekretion aus der linken Mamilla wurde am 25. 8. 1997 von einer Gynäkologin bei der Klägerin ein Sekretabstrich durchgeführt, der den Verdacht auf ein Milchgangkarzinom ergab. Eine ebenfalls am 25. 8. 1997 in der Röntgenpraxis Dris G***** durchgeführte Kontrollmammografie und -sonografie links zeigte im Vergleich zur Letztkontrolle eine deutliche Zunahme der polymorph konfiguierten Mikrokalzifikationen mit Gruppierungstendenz, vorwiegend im oberen, äußeren Quadranten linksseitig; es wurde eine fast brettharte Resistenz im oberen äußeren Quadranten der linken Mamma bei Blutaustritt aus der linken Mamilla beschrieben und auch eine positive Familienanamnese der Klägerin erwähnt und dringend zu einer bioptischen Abklärung geraten.

Am 4. 9. 1997 erfolgte im Landeskrankenhaus Salzburg die modifiziert radikale Mastektomie (Entfernung der linken Brust mit Axillardissektion). Im Operationsbericht wurde ein 7 x 6 cm großer tastbarer Tumor beschrieben, wobei eine daraus entnommene Gewebsprobe den Befund eines induktalen Karzinoms ergeben hat. Das Tumorareal befand sich im oberen äußeren Quadranten der linken Brust. Der pathologisch-anatomische Bericht beschreibt einen maximal 7,4 cm großen Tumor und ein invasives induktales Mammakarzinom mit überwiegend intraduktaler Komponente (Stadium G3 pT 1a). 17 untersuchte axilläre Lymphknoten waren tumorfrei.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung von Schmerzengeld in Höhe von S 500.000 sowie die urteilsmäßige Feststellung der Haftung der Beklagten für alle Schäden, die aufgrund der falschen Diagnose bei der Untersuchung vom 16. 6. 1997 entstehen. Sie brachte vor, die Fragestellung in der Zuweisung an die Beklagten sei eindeutig auf Feststellung eines Malignoms gerichtet gewesen; die Diagnose der Beklagten, dass kein Nachweis eines Malignoms vorliege, sei falsch gewesen, weil aufgrund der Bilder das Gegenteil hätte festgestellt werden können und müssen. Aufgrund des sorgfaltswidrigen Verhaltens der Beklagten habe die Klägerin erst mit elfwöchiger Verspätung operiert werden können. Sie habe durch das Verhalten der Beklagten Schmerzen erleiden müssen, die bei rechtzeitiger Diagnose hätten vermieden werden können. Bei richtiger Befunderstellung hätte die Entfernung der linken Brust vermieden werden können. Aufgrund der später erfolgten Operation sei überdies die Gefahr der Metastasenbildung unverhältnismäßig höher geworden. Die Erstbeklagte hafte aufgrund ihres zur Klägerin bestehenden Vertragsverhältnisses und aufgrund des deliktischen Verhaltens ihres Organes, des Zweitbeklagten, dieser aufgrund seines deliktischen Verhaltens als Organ der Erstbeklagten und als Arzt.

Die Beklagten wendeten ein, sie hätten bei Vornahme der Untersuchung der Klägerin alle Regeln der Kunst beachtet. Die Untersuchung sei nach den neuesten Erkenntnissen der Wissenschaft durchgeführt und deren Ergebnis richtig interpretiert worden. Die Überweisungsdiagnose sei nicht auf "Feststellung eines Malignoms" gerichtet gewesen, sondern habe auf "Mastapathie-Mastitis" gelautet. Die Diktion des Befundes "kein Malignomnachweis" bedeute nur, dass ein Tumor kernspintomografisch nicht nachzuweisen gewesen sei, nicht aber, dass ein Tumor-Malignom ausgeschlossen werden könne. Bereits Dr. G***** habe der Klägerin eine Biopsie angeraten, die die Klägerin nicht durchführen habe lassen wollen. Es wäre an Dr. G***** gelegen, die Klägerin über allfällige Folgen einer Verweigerung der Biopsie aufzuklären bzw weitere notwendige Schritte zu veranlassen. Die Haftung treffe auch Dr. L*****, der als Untersuchungsanforderung keinen Malignomverdacht angeführt habe. Die Beklagten hätten keine selbständige Behandlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin übernommen. Zwischen den Parteien habe kein Vertragsverhältnis bestanden, weil der erstbetreuende Arzt, der den zweiten Arzt bloß zur Erhebung bestimmter Befunde beiziehe, Vertragspartner des Patienten bleibe. Auch wenn sich die Klägerin im April/Mai 1997 einer Operation unterzogen hätte, wäre die Entfernung der linken Brust unvermeidbar und die Gefahr einer Metastasenbildung gleich hoch gewesen.

Das Erstgericht erkannte mit Teil- und Zwischenurteil das Zahlungsbegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend und gab dem Feststellungsbegehren statt. Neben dem bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte das Erstgericht weiters im Wesentlichen fest:

Zwischen 1 und 14 von Hundert durch Operation bestätigte Karzinome sind in der Magnetresonanztomografie entweder nicht nachweisbar oder fälschlich als gutartig erschienen. Im Gegensatz zur Mammografie ist die Magnetresonanztomografie der Brust in vieler Hinsicht nach wie vor ein experimentelles Verfahren, für das noch keine verbindlichen Standards definiert wurden. Sie sollte deshalb in der klinischen Routine nur als additives Verfahren, d.h. als Ergänzung zur Mammografie, angewandt und auch nur zusammen mit dieser interpretiert werden.

Bei der Untersuchung der Klägerin durch den Zweitbeklagten im Institut der Erstbeklagten wurde eine adäquate Technik angewandt. In den dokumentierten Schichten vor und nach Kontrastmittel findet sich ein knotiges Areal im oberen äußeren Quadranten der linken Brust, das im Vergleich zum übrigen Mammaparenchym deutlich ausgeprägtere Kontrastaufnahme aufweist, wobei es sich bei dieser Veränderung um das später verifizierte Mammakarzinom gehandelt hat. Das Areal mit der sichtbaren Kontrastanreicherung war in der Magnetresonanztomografie ca 4 x 3 x 1,5 cm groß und entsprach bezüglich seiner Lage und Größe im Wesentlichen dem im Operationsbericht vermerkten Tumor. Vom Zweitbeklagten wurde in diesem Bereich in zwei Schichtebenen sogenannte "regions of interrests" (ROIs) eingezeichnet und Signalintensitätszeitkurven berechnet. Die aus den angegebenen Mittelwerten über den ROIs ablesbare prozentuelle Signalintensitätszunahme erreichte zwar nicht den in der Literatur vielfach als Richtwert für einen verdächtigen Herd angegebenen Wert von 80 bis 90 % innerhalb der ersten 1 bis 2 Minuten; der Verlauf der Kurve entsprach mit einem raschen initialen Anstieg und einer anschließenden Plateauphase bzw einem leichten Abfall ("wash out") jedoch durchaus dem charakteristischen Kurventyp eines malignen Tumors. In einer Schichtposition deckte die ROI den kontrastanspeichernden Herd nur teilweise und in der zweiten Schichtposition waren neben dem kontrastanspeichernden Herd große Anteile nicht oder wenig anreichernden Mammaparenchyms umfasst und daher für eine dynamische Auswertung aufgrund der resultierenden Signalmittelung nicht geeignet, wobei bei exakterer Positionierung und geeigneter Größe der ROIs, welche üblicherweise aufgrund von Substraktionsaufnahmen oder Parameterbildern an der am intensivsten oder am schnellsten kontrastanreichernden Stelle gewählt werden, nicht auszuschließen ist, dass der prozentuelle Signalintensitätsanstieg die zitierten Werte von 80 bis 90 % erreichen hätte können. Diese Werte sind aber nur Richtwerte, die eine starke Abhängigkeit von der verwendeten Sequenz, der Kontrastmitteldosis, sowie der Größe und Lage der ROIs zeigen und nur eines unter vielen Beurteilungskriterien darstellen. Das Mammakarzinom der Klägerin war in der Magnetresonanztomografie vom 16. 6. 1997 zwar erkennbar, es wies jedoch nur ein diagnostisches Kriterium, nämlich die Kurvenform in der dynamischen Auswertung, auf, das für einen bösartigen Tumor sprach. Da dieses Verhalten für zur Gänze oder vorwiegend in den Milchgängen wachsende Tumore nicht untypisch ist, war die Möglichkeit eines intraduktalen oder minimal invasiven Mammakarzinoms neben gutartigen Veränderungen im Sinn einer Mastopathie oder Mastitits jedoch zumindest differenzialdiagnostisch in Erwägung zu ziehen. Einerseits stellt die Magnetresonanztomografie der Mamma nach übereinstimmender Ansicht der damit befassten Experten aufgrund ihrer bekannten Grenzen in der diagnostischen Aussagekraft lediglich eine Ergänzung zur Mammografie dar; andererseits wird die Methode aufgrund des großen technischen Aufwandes auch von nicht mit bildgebender Diagnostik befassten Ärzten häufig als Endpunkt der diagnostischen Kette betrachtet. Von ihren Anwendern ist daher ein besonders sorgfältiger und kritischer Umgang mit der verwendeten Technik und den gemachten diagnostischen Aussagen erforderlich. Da ein in seinem Signal- und Kontrastverhalten eindeutig von der Umgebung abweichender Herd im oberen äußeren Quadranten der linken Brust nachweisbar war, der zumindest ein Malignitätskriterium, nämlich die Form der Signalintensitäts-Zeitkurve aufwies, und die Klägerin gerade wegen einer tastbaren Verhärtung in eben diesem Bereich zur Untersuchung gekommen war, hätte, da ein Vergleich mit den vorangegangenen Mammografieaufnahmen nicht erfolgte, darauf hingewiesen werden müssen, dass die Untersuchung nur eine eingeschränkte Aussagekraft hat, und hätten die beklagten Parteien angesichts der bei Magnetresonanzuntersuchungen der Brust im besonderen Maße gebotenen Sorgfalt es nicht bei der Aussage "kein Nachweis eines Malignoms" belassen dürfen. Die Möglichkeit eines Karzinoms hätte in der Diagnose des Zweitbeklagten vermerkt werden müssen.

Jede diagnostische Untersuchung der Brust erfolgt im Prinzip mit der Fragestellung, ob eine bösartige oder gutartige Veränderung vorliegt, weil es eine andere vernünftige Indikation zur Magnetresonanztomografie außer bei der Untersuchung von Brustimplantaten nicht gibt.

Bereits die Mammografie und Sonografie Dris G***** vom 20. 5. 1997 zeigte links im axillären basalen Ausläuferbereich eine verstärkte streifige und kleinknotige Strukturvermehrung, wobei sonografisch die größte Ausdehnung mit 3,59 cm angegeben wird. Die Indikation zur Mastektomie und gegen eine brusterhaltende Operation wäre daher bereits im Mai 1997 zu stellen gewesen.

Bereits in der Mammografie vom 20. 5. 1997 hatte der Tumor eine Ausdehnung von 3,59 cm, bei der Operation am 4. 9. 1997 findet sich ein 7,4 cm im größten Durchmesser messender Tumor bis an den therakalen Resektionsrand hinreichend. Es handelte sich um einen Tumor im Stadium T3 MO (größter Tumordurchmesser mehr als 5 cm). Es ist nicht feststellbar, ob erst im Zeitraum zwischen der Untersuchung am 16. 6. 1997 und der tatsächlich erfolgten Operation ein Übergang von einem Stadium T 2 in ein Stadium T 3 stattgefunden hat, wenngleich eine Tumorzunahme stattgefunden hat.

Das Risiko eines Rückfalls, also dass später Metastasen auftreten können, hat sich durch die Zeitverzögerung jedenfalls um 10 % erhöht. Bereits im Zeitpunkt der Untersuchung durch den Zweitbeklagten lag ein Malignitätsgrad G 3 vor.

Aufgrund dieses Malignitätsgrades musste bei der Klägerin eine sehr aggressive Chemotherapie angewendet werden, wobei der Grad der Aggressivität gleich gewesen wäre, wenn die Klägerin bereits bei richtiger Diagnose im Mai operiert und dann chemotherapiert worden wäre.

Die Klägerin hat eine Biopsie anstelle der Magnetresonanztomografie nicht verweigert. Es wurde mit ihr von Dr. G***** lediglich besprochen, dass zunächst andere Methoden, eben die Magnetresonanztomografie, angewendet werden könnten. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, unabhängig davon, ob ein eigener Behandlungsvertrag zwischen der Klägerin und der erstbeklagten Partei zustande gekommen sei oder ob es sich bei der erstbeklagten Partei nur um einen Gehilfen des zuweisenden Arztes zur Erstellung eines bestimmten Befundes handle, liege jedenfalls ein deliktisches Verhalten der erstbeklagten Partei durch ihr Organ, den Zweitbeklagten, vor, das eine Haftung der beklagten Parteien gegenüber der Klägerin für Ansprüche, die sich aus der Verzögerung der Operation ergeben, begründe. Die Klägerin habe zwischen der Untersuchung durch den Zweitbeklagten am 16. 6. 1997 und der tatsächlich durchgeführten Operation am 4. 9. 1997 durch den Tumor Schmerzen an der linken Brust gehabt, die bei richtiger Diagnose erspart worden wären. Eine Erhöhung des Risikos zur Bildung von Metastasen zumindest im Ausmaß von 10 % sei durch die Verzögerung eingetreten. Daraus könnten sich in Zukunft Schadenersatzansprüche ergeben.

Die Beklagten seien gemäß § 1299 ABGB zur besonderen Sorgfalt verpflichtet; sie hätten es nicht dabei bewenden lassen dürfen, auf dem Befundbericht "kein Hinweis für ein Malignom" zu vermerken, sondern durch einen entsprechenden Zusatz zum Ausdruck bringen müssen, dass sehr wohl ein Hinweis auf eine derartige Erkrankung vorliege, die sie jedoch nicht mit Sicherheit nachweisen könnten, bzw eine Einschränkung dahingehend aufnehmen müssen, dass ohne Vorlage von vorangegangenen Mammografien und Sonografien eine sichere Aussage über das Vorliegen einer bösartigen Erkrankung nicht getroffen werden könne. Dies hätte die Klägerin bzw den sie behandelnden Arzt veranlasst, eine andere Untersuchungsmethode, insbesondere eine Biopsie, vornehmen zu lassen und eine frühzeitige Operation der Klägerin zu veranlassen.

Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung der beklagten Parteien das Ersturteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil keine Rechtsfragen von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung zu entscheiden gewesen seien, sondern Tatfragen im Vordergrund gestanden seien und im Übrigen gesicherte Judikaturgrundsätze auf den Einzelfall hätten angewendet werden können.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte in rechtlicher Hinsicht aus, zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten sei ein Behandlungsvertrag zustandegekommen, weil die Klägerin an die Erstbeklagte zur kernspintomografischen Untersuchung der linken Brust überwiesen und die kernspintomografische Untersuchung im Institut der Erstbeklagten durchgeführt worden sei. Bei der Erstbeklagten handle es sich um eine Krankenanstalt im Sinn des § 2 Abs 1 Z 7 KAG, weil Inhaber einer ärztlichen Ordination nach berufsrechtlichen Vorschriften nur ein zur selbständigen Berufsausübung berechtigter Arzt, nicht aber eine juristische Person sein könne.

Durch die Weiterüberweisung zB an einen Facharzt komme es zu einem selbständigen Vertragsabschluss zwischen dem Patienten und dem Spezialisten, wenn letzterer die gesamte oder einen Teil der Behandlung übernehme. Nur dann, wenn der behandelnde Arzt rein intern den Rat eines Kollegen einhole, entstehe daraus eine Rechtsbeziehung nur zwischen den beiden Ärzten, die aber Schutzwirkungen zugunsten des Patienten erzeuge, weshalb der Patient den konsiliariter beigezogenen Arzt als seinen unmittelbaren Vertragspartner persönlich in Anspruch nehmen könne. Selbst wenn der Patient zum zweiten Arzt keine unmittelbare vertragliche Rechtsbeziehung habe, erstreckten sich die Schutzwirkungen aus dem Vertrag zwischen den beiden Ärzten auf den Patienten, sodass dieser dann, wenn er aus einem schuldhaften Fehlverhalten des zweiten Arztes einen Schaden erleide, gegen diesen vertragliche Schadenersatzansprüche erheben könne. Der Klägerin stünden daher in jedem Fall vertragliche Ansprüche gegen die erstbeklagte Partei zu, die der Klägerin für ein allfälliges Fehlverhalten des Zweitbeklagten als ihres Erfüllungsgehilfen hafte. Der Zweitbeklagte hafte der Klägerin deliktisch für eigenes Fehlverhalten.

Der Zweitbeklagte habe in mehrfacher Hinsicht einen Behandlungsfehler begangen. Er habe zunächst die Schichtebenen zur Berechnung der Signalintensitätszeitkurven nicht optimal ausgewählt. In einer Schichtposition habe die "ROI" den kontrastanspeichernden Herd nur teilweise gedeckt; in der zweiten Schichtposition seien neben dem kontrastanspeichernden Herd große Anteile nicht oder wenig anreichenernden Mammaparenchyms umfasst und daher für eine dynamische Auswertung aufgrund der resultierenden Signalmittelung nicht geeignet gewesen, wobei bei exakterer Positionierung und geeigneter Größe der ROIs möglicherweise der prozentuelle Signalintensitätsanstieg den in der Literatur vielfach als Richtwert für einen verdächtigen Herd angegebenen Wert von 80 bis 90 % erreicht hätte.

Den Feststellungen zufolge sei seine Diagnose "kein Nachweis eines Malignoms" zumindest unvollständig gewesen, weil die aufgrund der tatsächlich ausgewählten ROIs errechnete Signalintensitäts-Zeitkurve nach ihrem Verlauf durchaus dem charakteristischen Kurventyp eines malignen (bösartigen) Tumors entsprochen habe und - obwohl die Magnetresonanztomografie nur zusammen mit der Mammografie interpretiert werden sollte und lediglich eine Ergänzung zur Mammografie darstelle - ein Vergleich mit den vorangegangenen Mammografieaufnahmen nicht erfolgt sei, weshalb es seitens des Zweitbeklagten in der Diagnose betreffend die Untersuchung vom 16. 6. 1997 des zusätzlichen Hinweises bedurft hätte, dass die Untersuchung nur eine eingeschränkte Aussagekraft habe und die Möglichkeit eines Karzinoms bestehe.

Da die richtige Diagnose die Klägerin bzw ihren Internisten veranlasst hätte, eine Biopsie vornehmen zu lassen und eine frühzeitige Operation der Klägerin zu veranlassen, hafteten die beklagten Parteien der Klägerin zur ungeteilten Hand für jene Schmerzen, die sie in der Zeit zwischen dem fiktiven Operationstermin bei einer richtigen Diagnose und der tatsächlichen Operation am 4. 9. 1997 erlitten habe. Es liege daher eine Körperverletzung im Sinn des § 1325 ABGB vor. Da die Möglichkeit eines künftigen Schadenseintritts nicht ausgeschlossen werden könne, sei der Klägerin ein Feststellungsinteresse nicht abzusprechen.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision der beklagten Parteien ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der vertraglichen Haftung des Facharztes, an den der Patient weiterverwiesen wird, fehlt; sie ist jedoch nicht berechtigt. Der geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor, was gemäß § 510 Abs 3 Satz 3 ZPO nicht weiter begründet werden muss. Bei der erstbeklagten Partei handelt es sich um ein selbständiges Ambulatorium iSd § 2 Abs 1 Z 7 KAG, das somit eine Krankenanstalt iSd § 1 KAG ist. Da alle physischen und juristischen Personen Rechtsträger einer Krankenanstalt sein können, ist auch der Betrieb einer Krankenanstalt durch eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung zulässig (Radner/Haslinger/Radner, Krankenanstaltenrecht § 1 KAG Anm 2D), nicht jedoch außerhalb der Geltung des KAG die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes, die ausschließlich Ärzten für Allgemeinmedizin und approbierten Ärzten sowie Fachärzten vorbehalten bzw als Gruppenpraxis in der Rechtsform einer offenen Erwerbsgesellschaft zulässig ist (§ 3 Abs 1 ÄrzteG 1998). Wenn Träger der Behandlungseinrichtung eine juristische Person ist, muss es sich also nach der derzeitigen Rechtslage zwingend um ein selbständiges Ambulatorium - und somit um eine Krankenanstalt - handeln (vgl Windisch-Graez, Selbständiges Ambulatorium und ärztliche Ordination, RdM 1995, 144 ff).

Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin folgt aus dem Umstand, dass es sich bei der erstbeklagten Partei um eine Krankenanstalt handelt, noch nicht zwingend, dass ein Vertragsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin zustandegekommen ist; dies ist auch der von der Klägerin zitierten Entscheidung EvBl 1966/257 nicht zu entnehmen. Vielmehr ist es ebenso wie bei einem freiberuflich tätigen Arzt durchaus möglich, dass ein behandelnder Arzt die Dienste der Krankenanstalt in Anspruch nimmt, ohne dass der von ihm behandelnde Patient in dieses Vertragsverhältnis einbezogen wird.

Hier wurde die Klägerin von dem sie als Patientin behandelnden Internisten an die erstbeklagte Partei, einem in Rechtsform einer GmbH betriebenen Institut für digitale Bilddiagnostik, zu einer kernspintomographischen Untersuchung überwiesen. Bei der Beurteilung, ob es zu vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der erstbeklagten Partei gekommen ist, haben dieselben Grundsätze wie bei der Überweisung eines Patienten an einen anderen Arzt zu gelten. Die Kriterien für die Begründung eines eigenen Behandlungsvertrages zwischen dem Patienten und dem Arzt, an den er überwiesen wurde, werden von Stellamor/Steiner, Handbuch Arztrecht I 54 folgendermaßen formuliert: Übernehme der Arzt, an den der Patient überwiesen wurde, die selbständige Behandlung bzw Teilbehandlung des Patienten, so komme zwischen dem Patienten und dem Spezialisten ein eigener Behandlungsvertrag zustande. Sei es hingegen so, dass der erste Arzt konsiliariter einen anderen Arzt zu Rate ziehe oder ihm gewisses Material zur Durchführung von Spezialuntersuchungen überlasse etc, dann bleibe der erste Arzt Vertragspartner des Patienten; zwischen dem Patienten und dem zweiten Arzt kämen keine Rechtsbeziehungen zustande.

Engljähringer, Ärztlicher Behandlungsvertrag, ÖJZ 1993, 488 (494) hebt hervor, dass für die endgültige Beurteilung zu fragen sei, wie weit die konkrete Behandlungsverpflichtung des erstbetreuenden Arztes reicht oder ob der hinzugezogene Mediziner mit seinem Einschreiten nicht bereits eine selbständige Behandlungsverpflichtung gegenüber dem Patienten übernommen hat.

Schlund in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts² § 115 Rz 13 führt zur Abgrenzung aus, hole sich der behandelnde Arzt lediglich bei einem Fachkollegen oder Spezialisten für sich selbst einen ärztlichen Rat, so stehe dieser mit dem Patienten nicht in vertraglichen Beziehungen. Ziehe hingegen der Arzt mit Zustimmung des Patienten einen oder mehrere Ärzte für die zu stellende Diagnose und/oder die beim Patienten einzuschlagende Therapie hinzu, so komme zwischen diesem Konsilarius und dem Patienten ein eigenes Vertragsverhältnis zustande.

Auch Laufs, Arztrecht5 Rz 557 verneint nur bei einem internen Konsultationsverfahren aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem behandelnden Arzt und dem Konsularius das Zustandekommen eines weiteren Arztvertrages mit dem Patienten; ziehe der behandelnde Arzt im ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis seines Patienten einen Konsularius hinzu, so komme zwischen diesem und dem Patienten regelmäßig ein weiterer selbständiger Arztvertrag zustande. Nach Ansicht des erkennenden Senates ist dieser Rechtsansicht zu folgen.

Hier wurde im Ambulatorium der erstbeklagten Partei bei der Klägerin eine kernspintomographische Untersuchung durchgeführt. Dieser Aufgabenbereich geht über den Fall, dass der erste Arzt konsiliariter einen anderen Arzt zu Rate zieht, weit hinaus. Das Zustandekommen eines Behandlungsvertrags zwischen der erstbeklagten Partei und der Klägerin ist schon nach der Art der übernommenen ärztlichen Leistungen zu bejahen. Soweit sich die erstbeklagte Partei zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht auf Voppichler, Die Rechtsgrundlagen zur Durchsetzung schadenersatzrechtlicher Ansprüche der Patienten auf Grund ärztlicher Fehlbehandlung, ÖJZ 1997, 93 (96) beruft, kann diesem Beitrag, der nur einen gerafften Einblick (aaO 93) gewähren soll, keine konkrete Stütze hiefür entnommen werden. Die Passivlegitimation der erstbeklagten Partei aufgrund des mit der Klägerin abgeschlossenen Behandlungsvertrages ist somit zu bejahen. Die deliktische Haftung des Zweitbeklagten als behandelnder Arzt ist unbestritten.

Die Beklagten ziehen selbst nicht mehr in Zweifel, dass auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ein Behandlungsfehler zu bejahen ist. Sie vertreten jedoch die Rechtsansicht, dass eine ausreichend hohe Wahrscheinlichkeit eines Folgeschadens als Voraussetzung des Feststellungsbegehrens nicht gegeben sei. Die Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden setzt voraus, dass zumindest bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ein Schaden bereits eingetreten ist und die Möglichkeit zukünftiger weiterer Schäden aus dem bereits eingetretenen Schadensereignis nicht ausgeschlossen werden kann (RIS-Justiz RS0040838). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, das Feststellungsbegehren sei wegen der erwiesenen zehnprozentigen Erhöhung des Risikos einer Bildung von Metastasen berechtigt, ist zu billigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 393 Abs 4 und § 52 Abs 2 ZPO (SZ 23/243; RIS-Justiz RS0035896).