Spruch:
Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Heribert Graf ist in dieser Rechtssache von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen.
Text
Begründung
Der vom Bezirksgericht Innere Stadt Wien mit außerordentlichen Revisionen vorgelegte Streitakt AZ 2 C 177/96i ist nach der Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs im 3. Senat angefallen, dessen Mitglied, Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Heribert Graf, gemäß § 22 GOG mitteilte, dass die Nebenintervenientin die ehemalige Ehegattin seines Bruders sei.
Rechtliche Beurteilung
Gemäß § 20 Z 2 JN sind Richter unter anderem von der Ausübung des Richteramts in bürgerlichen Rechtssachen solcher Personen ausgeschlossen, mit denen sie im zweiten Grad verschwägert sind. Die Ehegattin des Bruders des Richters ist mit der Bezugsperson im zweiten Grad verschwägert (siehe § 41 ABGB; Simotta, Die familienrechtlichen Entschlagungsgründe der ZPO, ÖJZ 1997, 486 f; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers 59 ZPO, schem. Darstellung zu § 383). Der Richter bleibt ausgeschlossen, selbst wenn das den Ausschließungsgrund bewirkende Eheband nicht mehr besteht (Ballon in Fasching, Komm2, Rz 6 zu § 20 JN; Mayr in Rechberger ZPO2, Rz 3 zu § 21 JN). In diesem Sinn lehrte bereits Wolff (Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts2, 52), dass der Ausschließungsgrund der Schwägerschaft die Auflösung der Ehe, durch die erstere begründet wurde, überdauere. Dieser Grundsatz wird aus § 321 ZPO abgeleitet, dessen Abs 1 Z 1 Verwandtschaft und Schwägerschaft in gleicher Weise beschreibt wie § 20 Z 2 JN. Gemäß § 321 Abs 2 ZPO kann die Aussage in den unter Abs 1 Z 1 und Z 2 angegebenen Fällen mit Rücksicht auf die daselbst bezeichneten Angehörigen auch dann verweigert werden, wenn das eheliche Verhältnis, das die Angehörigkeit begründet, nicht mehr besteht. Die vergleichbare Regelung des § 41 dZPO über die Ausschließung von Richtern nennt in Z 3 unter anderem "Sachen einer Person", mit der der Richter "bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war" und enthält insoweit ebenso wie § 393 Z 3 dZPO eine klarere gesetzliche Regelung (vgl Simotta aaO FN 29). Unter § 20 Z 2 JN fällt nicht nur ein Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis zur Partei selbst, sondern auch zum Nebenintervenienten (Fasching, Komm I, Anm 1 zu § 20 JN; vgl Mayr aaO Rz 5 zu § 19 JN).
Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Heribert Graf ist daher in dieser Rechtssache von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen.