Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil (das auch andere Entscheidungen enthält) wurde Benjamin U*****-A***** des (nicht notwendiger Weise in zwei getrennte Sachverhalte zu I. 1. und 2. aufgespaltenen) Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.
Danach hat er in Wien gewerbsmäßig den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte mit jeweils zumindest durchschnittlichem Wirkstoffgehalt in einer großen Menge, die insgesamt das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) bei weitem übersteigt, in Verkehr gesetzt, und zwar
1. zwischen Sommer 1998 und November 1998 sowie (nach seiner am 9. August 1999 erfolgten Entlassung aus der Strafhaft) von September 1999 bis (zu seiner neuerlichen Festnahme am) 25. Jänner 2000 eine nicht mehr näher feststellbare Menge Heroin und Kokain in der Größenordnung von insgesamt rund 5 Kilogramm durch nahezu täglichen Verkauf von jeweils rund 50 Gramm in Teilmengen, teilweise über Vermittlung der abgesondert verfolgten Gerhard C*****, Andreas M*****, Alexander J***** und anderer unbekannt gebliebener Vermittler an im Urteilsspruch namentlich bezeichnete sechsunddreißig abgesondert verfolgte sowie an zahlreiche weitere unbekannt gebliebene Abnehmer,
2. im Jahre 1998 eine nicht mehr feststellbare Menge Heroin und Kokain in der Größenordnung von insgesamt einigen Kilogramm durch wiederholten Verkauf bzw durch Übergabe von jeweils 100 bis 200 Gramm an den abgesondert verfolgten (und rechtskräftig verurteilten) Nick R***** sowie an mehrere weitere unbekannt gebliebene schwarzafrikanische Suchtgifthändler.
Der dagegen vom Angeklagten aus Z 4, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO (zu beiden Schuldsprüchen getrennt) erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.
Zum Schuldspruch I.1.:
Rechtliche Beurteilung
Unberechtigt ist der Vorwurf in der Mängelrüge (Z 5), das Urteil sei deshalb unvollständig begründet, weil es im Einzelnen nicht auf die Verantwortung des Angeklagten und nicht auf in der Hauptverhandlung am 30. November, 14. Dezember 2000 und 26. April 2001 abgelegte Zeugenaussagen von Suchtgiftabnehmern näher eingehe, wonach Ivica H*****, Peter A*****, Christine E*****, Gustav B*****, Rudolf S***** und Ivica K***** den Beschwerdeführer nicht wiedererkannt oder ihre Polizeiangaben relativiert hätten.
Indes wird in den Gründen nicht nur dazu - wenngleich nicht zu jeder Zeugenaussage gesondert, aber unter den gegebenen Umständen dennoch - zureichend (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO; vgl auch EvBl 1972/17) Stellung genommen, sondern auch dargelegt, auf welche weiteren objektiven und subjektiven Beweise das Tatgericht den Schuldspruch stützt (vgl US 10 bis 12). Der Beschwerde zuwider wird Ivica K***** im Spruch weder als Vermittler noch als Abnehmer genannt (vgl US 3 iVm 10 zweiter Abs).
Auf welcher Beweisgrundlage die erstgerichtliche Annahme beruht, der Angeklagte habe im Tatzeitraum täglich etwa 50 Gramm an Heroin und Kokain in Teilmengen, somit insgesamt zumindest 5 Kilogramm dieser Suchtgifte umgesetzt (US 7 f), wird in den beweiswürdigenden Erwägungen auf Basis einer kritischen Gesamtschau aller erhobenen Beweise einschließlich der Depositionen des Zeugen AZ 1 und der (weitgehend) leugnenden Verantwortung des Nichtigkeitswerbers ausführlich und in Übereinstimmung mit den Grundsätzen logischen Denkens sowie mit den forensischen Erfahrungen nachvollziehbar geschildert (vgl insbesondere US 10 bis 12). Ebenso wird die Tatsache der vom Angeklagten nur sporadisch benutzten Unterkunft in Graz einerseits und des tatsächlichen Mittelpunktes seines Lebens und seiner geschäftlichen Tätigkeit in Wien andererseits berücksichtigt (US 6 zweiter Absatz) und erörtert (US 12 vierter Absatz).
Richtig ist zwar der (auch an anderer Stelle der Beschwerde wiederholte - S 145/V) Einwand, U*****-A***** habe sich - entgegen der Urteilsbegründung - sehr wohl teilweise schuldig bekannt und eingestanden, rund 85 Gramm Heroin und Kokain durch Straßenverkäufe in Verkehr gesetzt zu haben (vgl zB S 43, 47 f/2, 249, 271, 277, 313, 381 f, 395p/III, 77, 91, 97 f, 115, 123, 139/IV, 79/V; dagegen US 12 zweiter Absatz und 13 Mitte). Ein Nichtigkeit bewirkender formeller Begründungsfehler wird damit jedoch nicht dargetan, sondern nur ein (in der Berufung ohnehin relevierter - S 147/V) Milderungsgrund aufgezeigt, ein Umstand also, der weder für die Unterstellung der Tat unter ein bestimmtes Gesetz noch für die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes bedeutsam, somit nicht entscheidungswesentlich ist (abermals EvBl 1972/17).
Recht besehen kritisiert der Beschwerdeführer daher lediglich nach Art einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Schuldberufung die formal fehlerfrei gelöste Schuldfrage, indem er ausschließlich seiner vom Schöffengericht als unglaubwürdig abgelehnten Verantwortung und den ihn (seiner Meinung nach) in der Hauptverhandlung entlastenden Zeugenaussagen den Vorzug gibt.
Mit dem Vorwurf in der Tatsachenrüge (Z 5a), die Vorgangsweise der erhebenden Kriminalbeamten widerspreche rechtsnotorischen Erkenntnissen der Verfahrenspsychologie, weil den aufgrund der Telefonüberwachung ausgeforschten Zeugen zunächst die Anzahl ihrer Anrufe beim Suchtgifthändler "Key" (Rufname des Angeklagten) und sodann "ein" Foto von "Key" zu dessen Identifizierung vorgehalten wurde, wird, weil die Beschwerde auf der vom Obersten Gerichtshof umfassend geprüften Aktengrundlage keine erheblichen Bedenken gegen diese Beweisgewinnung hervorzurufen vermag, weder der relevierte noch ein anderer im Katalog des § 281 Abs 1 StPO taxativ aufgezählten Nichtigkeitsgründe dargetan (so schon 15 Os 63/01). Erhebliche Bedenken dagegen bestehen umsoweniger, als fast allen von den Sicherheitsbehörden vernommenen Personen entweder zwei, drei oder mehrere Fotos nicht nur des Angeklagten, sondern vielfach auch anderer Personen vorgelegt wurden (vgl ua ON 36, 53/II, 80/III), die Mehrzahl dieser Zeugen dem Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung gegenübergestellt wurde, wobei sie diesen durchwegs als Suchtgiftverkäufer oder -vermittler namens "Key" identifizierten, und ihre im Vorverfahren gemachten Angaben, insbesondere über die im Einzelnen in Verkehr gelangten Suchtgiftmengen, von den Erkenntnisrichtern ausführlich überprüft wurden (ON 140, 142/III, 188/IV, 273/V).
Im Kern erweist sich daher auch dieses Vorbringen - einschließlich der pauschalen Verweisung auf die Argumente der Mängelrüge - als bloße Bekämpfung der zum Nachteil des Nichtigkeitswerbers ausgefallenen tatrichterlichen Beweiswürdigung im Wege einer unstatthaften Schuldberufung (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 E 23 f, § 281 Z 5a E 1, 3 f, 17).
Zum Schuldspruch II.2.:
Die Verfahrensrüge (Z 4) scheitert aus formellen Gründen.
Zu ihrer Legitimation ist nicht nur erforderlich, dass der Gerichtshof über einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag nicht oder nicht im Sinne des Antragstellers entschieden hat, sondern auch dass ein vor der Hauptverhandlung überreichter Antrag in der - allenfalls gemäß § 276a StPO wiederholten - Hauptverhandlung nach Inhalt der Verhandlungsschrift wiederholt wurde. Prozessordnungsgemäß muss jeder Antrag Beweismittel und Beweisthema konkret bezeichnen (Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 1, 15, 29, 30 ff).
Aus dieser Sicht versagt zunächst die Rüge, soweit sie sich darauf stützt, das Gericht habe die sowohl vom Staatsanwalt als auch vom Verteidiger beantragte (allerdings nicht näher präzisierte) "Lichtbildmappe" nie beigeschafft. Denn dem vom öffentlichen Ankläger in der Hauptverhandlung am 26. Juni 2000 darauf zielenden Antrag hat sich der Beschwerdeführer nicht angeschlossen (S 77/II) und einen solchen auch in der gemäß § 276a StPO wegen Zeitablaufs neu durchgeführten Hauptverhandlung am 26. April 2001 nicht gestellt (S 79 f/V). Davon abgesehen erliegt in Band V eine (nicht einjournalisierte) "Lichtbildmappe mit Stand vom 23. 5. 1999".
Die in der Hauptverhandlung am 26. April 2001 gestellten Beweisanträge (Verteidiger beantragt 1. "ausgehend von der Niederschrift vom 8. 8. die Ladung und Einvernahme sämtlicher dort genannten Beteiligten des Drogengeschäftes zum Beweis dafür, dass der Angekl. mit denen nie in geschäftlicher Verbindung war, insbesondere nicht im Jahr 1998 Drogengeschäfte getätigt hat" [S 79] und 2. "die Beischaffung der bezugshabenden Strafakte der hier gerichtlich verurteilten Beteiligten des Drogenhandels zum Beweis dafür, dass der Angekl. dort nie als Mitglied oder Beteiligter aufscheint" [S 81/V]) hinwieder wurden vom Tatgericht zu Recht abgewiesen (S 81/V).
Angesichts der Vielzahl von im ungenau bezeichneten Aktenstück (allenfalls gemeint die polizeiliche Niederschrift des Zeugen AZ 1 in ON 80/III) enthaltenen Namen wäre es für die in jedem Fall vom Schöffengericht vorzunehmende Relevanzprüfung gemäß den Verfahrensvorschriften notwendig gewesen, jene Personen genau mit Namen zu bezeichnen sowie im Hinblick auf die zur Zeit der Entscheidung über den Antrag sich dem Gericht bietende Sach- und Beweislage auch darzulegen, aus welchen Gründen bei realistischer Betrachtung zu erwarten war, dass diese den Angeklagten entlastet hätten. Zu Punkt 2. hätte es nicht nur der konkreten Bezeichnung der in Frage kommenden Strafakten, sondern auch von tauglichen Hinweisen bedurft, warum gerade diese Strafakten unter Zugrundelegung des allgemeinen gehaltenen Beweisthemas für die Schuldfrage Entlastendes zu Tage gefördert hätten. Da dies in erster Instanz nicht geschehen ist - die Ausführungen in der Beschwerdeschrift müssen daher insoweit als prozessual verspätet auf sich beruhen -, ferner nach Inhalt und Zielrichtung der Anträge der Angeklagevorwurf in Punkt 2. nur global bestritten wird, sind beide Anträge auf die Durchführung unzulässiger Erkundungsbeweise gerichtet und verfielen daher zu Recht der Abweisung (vgl dazu näher Mayerhofer aaO E19, 19b ff und 88 ff).
Die vom Sitzungsvertreter in der Hauptverhandlung am 26. April 2001 vorgenommene Ausdehnung der Anklage wegen nicht strengerer Taten (S 75 f/V) hinwieder war ohne Verletzung des Fairnessgebotes zulässig und kann mit Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt nicht bekämpft werden (Mayerhofer aaO§ 263 E 60 f).
Die Beschwerdebehauptung, dem Angeklagten sei die Möglichkeit genommen worden, die Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen AZ 1 zu erschüttern, widerspricht der Aktenlage. Wurde doch dieser Zeuge, zwar in Abwesenheit des Beschwerdeführers, aber jeweils in Gegenwart seines Verteidigers zweimal ausführlich vernommen, wobei der Verfahrenshelfer auch von seinem Fragerecht Gebrauch gemacht hat (vgl S 65 bis 77/II und 27-53/III).
Die von der Mängelrüge (Z 5) kritisierte Urteilsfeststellung, U*****-A***** habe im Jahre 1998 nigerianische Drogenbosse mit Heroin und Kokain beliefert, konkret habe er wiederholt an Nick R***** und mehrere andere unbekannt gebliebene schwarzafrikanische Suchtgifthändler Teilmengen von jeweils 100 bis 200 Gramm von zumindest mittlerer Qualität weitergegeben und auf diese Weise Suchtgifte zumindest von mehreren Kilos in Verkehr gesetzt (US 6 f), findet in der für glaubwürdig beurteilten Aussage des Zeugen AZ 1 ihre beweismäßige Deckung (US 8 bis 10 in Verbindung mit S 71/II und 33, 43 ff/III). Dabei hat das Erstgericht sehr wohl auf "Unschärfen im Detailbereich" dieser in der Hauptverhandlung besonders kritisch hinterfragten Angaben hingewiesen und sie in den Entscheidungsgründen nach den Regeln des § 258 Abs 2 StPO auch zureichend und ohne Verstoß gegen die Denkgesetze gewürdigt. Dass der Beschwerdeführer daraus für sich günstigere Prämissen ableitet, vermag den formellen Nichtigkeitsgrund nicht herzustellen. Denn der zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen aufgrund des von ihm in der Hauptverhandlung gewonnen persönlichen Eindrucks führende kritisch-psychologische Vorgang als solcher ist einer Anfechtung im Nichtigkeitsverfahren entzogen (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 E 6a).
Soweit der Rechtsmittelwerber auch hier sein Teilgeständnis (Weitergabe von 85 Gramm Heroin bzw Kokain) betont, mit eigenständigen Beweiswerterwägungen die Glaubwürdigkeit des Zeugen AZ 1 zu bezweifeln trachtet und mit spekulativer Argumentation die Sinnhaftigkeit der konstatierten Doppelfunktion des Angeklagten (zugleich Boss der obersten Stufe und Straßenhändler) als "äußerst lebensfremd" bezeichnet, wird mit diesem Vorbringen abermals bloß in unzulässiger Weise die erstgerichtliche Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung bekämpft. Dass Frank M***** und der im eigenen Verfahren nicht geständige Nick R***** kategorisch und begründungslos jeden Zusammenhang mit Suchtgiftgeschäften des Angeklagten verneint haben (S 371, 395q III), bedurfte keiner separaten Erwähnung in den Urteilsgründen.
Der Tatsachenrüge (Z 5a) ist vorweg zu erwidern, dass die vom Gerichtshof abgelehnten Beweiserhebungen (vgl hiezu die Ausführungen zu § 281 Abs 1 Z 4 StPO) nicht (auch noch) zum Gegenstand des relevierten Nichtigkeitsgrundes gemacht werden können.
Berücksichtigt man prozessordnungsgemäß die gesamten Erwägungen der Tatrichter, denen zufolge sie dem Zeugen AZ 1 auch im Schuldspruch I.
2. die volle Glaubwürdigkeit zuerkannten (abermals US 8 bis 10), erweist sich der von der Beschwerde bloß isoliert betrachtete und (ihrer Ansicht nach) Nichtigkeit bewirkende Hinweis im Urteil auf die Aussageverlässlichkeit des AZ 1 in zahlreichen abgesondert geführten Verfahren erkennbar nur als ein zusätzliches, bloß illustratives Element der Beweiswürdigung. Deren Schwergewicht liegt jedoch eindeutig auf einer im persönlichen Kontakt gewonnenen und in der Hauptverhandlung geschilderten besonderen Kenntnis des Zeugen AZ 1 über Aufbau, interne Vorgänge und Suchtgiftaktivitäten nicht nur der nigerianischen Suchtgiftszene, sondern vor allem auch den Angeklagten selbst betreffend (S 65 bis 77/II, 9 bis 19 und 27 bis 55/III).
Aus dieser Sicht gesehen vermag der Beschwerdeführer daher weder schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustande gekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen, noch auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die nach den Denkgesetzen oder nach der allgemeinen menschlichen bzw forensischen Erfahrung erhebliche Zweifel gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung in entscheidungswesentlichen Fragen aufkommen lassen (Mayerhofer aaO § 281 Z 5a E 2 f). Die tatrichterliche Beweiswürdigung kann nämlich auch mit dem geltend gemachten formellen Nichtigkeitsgrund nicht nach Art einer Schuldberufung bekämpft werden (vgl Mayerhofer aaO E1, 2 ff).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur gemäß § 285d Abs 1 Z 2 StPO als offenbar unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen, woraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde des Angeklagten (vgl S 148 ff/V) das Oberlandesgericht Wien berufen ist (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).
Anzumerken bleibt noch, dass die in der Berufung als (vermeintlicher) Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot gerügte Berücksichtigung "des großen Umfanges" und des "reinen Gewinnstrebens" bloß im Rahmen der allgemeinen Ausführungen zur Strafbemessung (vgl US 14 erster Absatz) zu Recht nicht mit Z 11 des § 281 Abs 1 StPO geltend gemacht wurde, weil damit in Wahrheit lediglich ein bei Erledigung der Berufung zu beurteilender Umstand angesprochen wird (15 Os 57/90, 13 Os 119/00 u.a.m.).