OGH 14Os29/01

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch des Hubert K***** wegen der zu B/VIII genannten (Betrugs-) Tat sowie in der Subsumtion der zu C/3 bezeichneten Körperverletzung unter § 84 Abs 1 StGB, demzufolge auch im Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten Hubert K***** aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung "wegen Schuld" zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe wird der Angeklagte K***** auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten K***** fallen auch die auf den erfolglosen Teil seiner Rechtsmittel entfallenden Kosten des Rechtmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Hubert K***** und Alexander S***** der Vergehen der Hehlerei nach § 164 Abs 1 und 3 StGB (A/I) und des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB (B/I-VIII), Hubert K***** darüber hinaus des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB (A/II/l) sowie (unter Missachtung des § 29 StGB zusätzlich) des (versuchten) Diebstahls nach §(§ 15,) 127 StGB (A/II/2), des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 und 2 StGB (C/l), des Verbrechens der versuchten schweren Nötigung nach §§ 15, 105 (Abs 1), 106 Abs 1 Z 1 StGB (C/2) sowie des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs l, 84 Abs 1 StGB (C/3) schuldig erkannt.

Soweit dies für das vorliegende Rechtsmittelverfahren von Bedeutung ist, haben

A/II Hubert K***** in Salzburg allein fremde bewegliche Sachen teils durch Einbruch "sich mit dem Vorsatz zugeeignet bzw zuzueignen versucht" (gemeint: anderen mit dem Vorsatz weggenommen und wegzunehmen versucht), sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1. am 16. Juli 1997 durch Einbruch dem Anton G***** ein Handy in unbekanntem Wert und Silbermünzen im Wert von 2.700 S und

2. am 16. April 1999 zum Nachteil eines Verfügungsberechtigten der Firma S***** einen CD-Player und eine CD im Gesamtwert von 3.019 S, wobei diese Tat beim Versuch geblieben ist;

B. Hubert K***** und Alexander S***** im Raum von Linz und Wels im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte nachstehend bezeichneter Firmen unter der Vorgabe, redliche Scheckaussteller zu sein "und Beilegung von Falschnamen und falscher Beweismittel", indem sie Schecks mit falschen Namen unterfertigten, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zu Handlungen, nämlich zur Warenausfolgung verleitet, wodurch "diese bzw zum Teil die Salzburger Sparkasse durch Nichteinlösung bzw durch die teilweise Einlösung der Schecks" einen (insgesamt) 25.000 S übersteigenden Schaden erlitten haben, und zwar

I. am 17. Juli 1997 die Firma Uhren & Schmuck Boutiquen Wolfgang und Oliver M***** GmbH durch die Ausfolgung von drei Uhren, einen Schaden in der Höhe von 19.860 S (richtig: 19.850 S);

II. am 16. Juli 1997 die Firma K***** GmbH durch die Ausfolgung von vier Waagen, davon zwei Präzisionswaagen, einen Schaden in der Höhe von 8.412 S;

III. am 16. Juli 1997 Gudrun F***** durch die Ausfolgung von zwei Uhren einen Schaden in der Höhe von 14.220 S;

IV. am 16. Juli 1997 das Musikhaus F***** durch die Ausfolgung eines Musikinstrumentes einen Schaden in der Höhe von 12.100 S;

V. am 16. Juli 1997 Gerhard K***** durch die Ausfolgung von drei Dupont-Feuerzeugen und einer Stange Zigaretten einen Schaden in der Höhe von 20.500 S;

VI. am l6. Juli 1997 die Firma H***** GmbH durch die Ausfolgung zweier Handys einen Schaden in der Höhe von 16.500 S;

VII. am 16. Juli 1997 die Firma Juwelier W***** GmbH durch die Ausfolgung von zwei Ringen und eines Colliers einen Schaden in der Höhe von 7.265 S;

VIII. am 16. August 1997 Helmut W***** durch die Ausfolgung von Uhren einen Schaden in der Höhe von l4.134 S;

C. Hubert K***** allein am 2. August 2000 in Salzburg Margot K*****-A*****

3. durch zahlreiche Faustschläge gegen den Körper und Fußtritte gegen die am Boden liegende Frau sowie durch Würgen am Körper verletzt, wobei die Tat eine leichte Gehirnerschütterung, eine starke Schwellung der linken Gesichtshälfte, Sehstörungen am linken Auge, starke Prellungen des linken Oberarms, eine Wirbelverschiebung im Nackenbereich, Rippenprellungen, Brustbereichprellungen, starke Schmerzen im Bauchbereich und eine Verstauchung der Wirbelsäule (vgl US 10) zur Folge hatte.

Die Schuldspruchpunkte A/II/l, B/I bis VIII und C/3 bekämpft der Angeklagte Hubert K***** mit seiner auf die Nichtigkeitsgründe der Z 4, 5 und 9 lit a (inhaltlich Z 10) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde (die Punkte C/1 und 2 nimmt er zwar nicht von seiner Anfechtungserklärung aus, bringt aber im Rechtsmittel inhaltlich nichts dagegen vor). Zudem hat dieser Angeklagte in der Hauptverhandlung "Berufung wegen Schuld" angemeldet (S 351/II).

Hingegen hat der Angeklagte Alexander S***** kein Rechtsmittel ergriffen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist teilweise begründet.

Zu Recht rügt der Beschwerdeführer (nominell Z 9 lit a, sachlich aber Z 10) das Fehlen von Feststellungen zur wenigstens fahrlässigen Herbeiführung des die Körperverletzung nach § 84 Abs 1 StGB qualifizierenden Erfolges (§ 7 Abs 2 StGB). Dieser Mangel erfordert die teilweise Aufhebung des Schuldspruchpunktes C/3, sodass die gleichfalls gegen die in Rede stehende Qualifikation gerichtete Verfahrensrüge (Z 4) auf sich beruhen kann.

Der gegen den Schuldspruch wegen schweren Betruges (B/I-VIII) gerichteten Beschwerde kommt bloß in Ansehung des Punktes B/VIII Berechtigung zu.

Durch die Ablehnung der auf unzulässige Erkundungsbeweise hinauslaufenden Anträge auf Einholung und Begutachtung einer Schriftprobe sowie zeugenschaftliche Vernehmung des Christian S***** wurden Verteidigungsrechte (Z 4) nicht verletzt, weil bei der Antragstellung nicht dargetan wurde, weshalb der damit intendierte Nachweis der - durch kein Verfahrensergebnis indizierten - Täterschaft des Genannten erbracht werden könnte.

Fehl geht auch die Mängelrüge (Z 5), soweit sie sich gegen die Schuldsprüche wegen Einbruchsdiebstahls zum Nachteil des Anton G***** (A/II/l) - bei welcher Gelegenheit die Täter die betrügerisch begebenen Schecks an sich brachten - und wegen schweren Betruges durch die Scheckeinlösungen am 16. und 17. Juli 1997 (B/I-VII) richtet.

Das Schöffengericht hat die Täterschaft des Beschwerdeführers hinsichtlich dieser strafbaren Handlungen - der Beschwerde zuwider logisch und empirisch einwandfrei - nicht bloß auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. Wolfgang C***** (S 341 ff iVm ON 22) gegründet, wonach der Angeklagte K***** mit "hoher Wahrscheinlichkeit" der Scheckaussteller in den Fällen B/I-VI ist, sondern ferner daraus abgeleitet, dass Hubert K*****, wenn auch nur zum Teil, von Getäuschten als Täter erkannt wurde und die unter B/II-VII bezeichneten Betrugshandlungen noch am Tag des Einbruchsdiebstahls (A/II/1) innerhalb enger zeitlicher Grenzen begangen wurden (US 12-15).

Diese Argumentation trifft jedoch auf den erst einen Monat später verübten Scheckbetrug (B/VIII) nicht zu: Die Getäuschte Gisela L***** war der Meinung, dass der Angeklagte K***** nicht der Täter sei (S 332 f/II). Anders als im Fall B/I, bei dem die Verkäuferin Gertraud P***** gleichfalls die Tätschaft des Genannten verneinte (S 157/I), konnte sich das Schöffengericht mangels einer dazu vorliegenden Scheckauswertung hier nicht auf das Schriftgutachten stützen und kann auch von einer relevanten zeitlichen Nähe zu durch das Schriftgutachten und durch Zeugendepositionen erwiesenen Angriffen nicht die Rede sein. Dass der Mitangeklagte Alexander S***** eine durch diese strafbare Handlung erlangte Uhr an Margot K*****-A***** überließ (US 13), trägt zwar den Schuldspruch des Genannten, nicht aber jenen des Beschwerdeführers.

Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher in dem im Spruch ersichtlichen Umfang schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort Folge zu geben, weil sich zeigte, dass die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst aber noch nicht einzutreten hat (§ 285e StPO). Im Übrigen war sie bei dieser Gelegenheit als offenbar unbegründet zurückzuweisen.

Die Kassation des Teilzuspruchs an die Privatbeteiligte Margot K*****-A***** ist auf Grund des aufrecht bleibenden Schuldspruchs wegen des Grundtatbestands nach § 83 Abs 1 StGB iVm dem Anerkenntnis des Beschwerdeführers in exakt dieser Höhe - der Ansicht der Generalprokuratur zuwider - nicht geboten.

Die in kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässige Schuldberufung war zurückzuweisen.

Durch die gesonderte rechtliche Unterstellung der zu A/II/1 und 2 des Schuldspruchs bezeichneten Taten als Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB und zusätzlich als Vergehen des - im Übrigen versuchten (US 2, 11, 16) - Diebstahls nach §(§ 15,) 127 StGB wurde das Strafgesetz unrichtig angewendet (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO). Nach ständiger Judikatur sind zufolge § 29 StGB alle in einem Verfahren demselben Täter angelasteten Diebstähle, mögen sie auch weder örtlich noch zeitlich zusammenhängen oder jeder für sich rechtlich verschiedener Art sein, bei der rechtlichen Beurteilung zu einer Subsumtionseinheit sui generis zusammenzufassen (Ratz in WK2 § 29 Rz 5 ff). Dem Angeklagten fällt daher in diesem Zusammenhang allein das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und § 15 StGB zur Last.

Diese Gesetzesverletzungen wirkten sich indes für den Angeklagten nicht nachteilig im Sinn des § 290 Abs 1 StPO aus, weil sie in die Strafbemessung des Erstgerichtes nicht gegen § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StGB verstoßend Eingang gefunden haben (Ratz aaO Rz 6 aE, 14 Os 137/99, zuletzt 14 Os 26/01): Die Tatrichter haben nämlich neben der Faktenwiederholung das Zusammentreffen zweier Verbrechen mit bloß vier Vergehen als erschwerend gewertet (US 17), also jenes des Diebstahls eben gerade nicht zusätzlich aggravierend in Rechnung gestellt und den Umstand, dass ein Diebstahl beim Versuch blieb, ohnedies mildernd berücksichtigt (US 16).

Dass in einer künftigen Strafregisterauskunft zwei Delikte des Diebstahls aufscheinen werden, gereicht dem Angeklagten nicht zum Nachteil, kommt diesem Umstand doch einerseits keine Relevanz für eine allfällige Rückfallsqualifikation zu und ist er andererseits für jeden damit relevant Befassten sogleich als Fehler erkennbar.

Auch andere Nachteile sind dem Angeklagten aus der unrichtigen Anwendung des Strafgesetzes nicht erwachsen, sodass kein Anlass für ein Vorgehen nach § 290 StPO bestand.

Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe war der Angeklagte auf die obige kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.